Abuso edilizio: quali soggetti responsabili?
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1 Gen 2016
 
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Edizioni Simone
 


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Abuso edilizio: quali soggetti responsabili?

Soggetti responsabili del reato di abuso edilizio: direttore dei lavori, progettista, acquirente dell’opera abusiva.

 

«Direttore dei lavori» è il professionista abilitato che sovraintende alle opere, assumendo la responsabilità tecnica della loro esecuzione.

 

Si configurano, in proposito, due posizioni contrattuali: il professionista, infatti, può essere incaricato come tale dall’appaltatore (inteso, in senso generico, come l’imprenditore che di fatto realizza la costruzione, qualsiasi tipo di contratto lo leghi al titolare del permesso di costruire), ovvero dal committente (titolare del permesso).

 

La presenza di un direttore dei lavori, pertanto, non si ricollega necessariamente alla sussistenza di un contratto di appalto, in quanto essa è richiesta (per tutte le opere di un certo rilievo) anche allorquando i lavori vengano eseguiti «in economia», ciò senza affidarne l’esecuzione ad un’impresa.

 

Il rapporto di direzione dei lavori assume rilevanza sul piano pubblicistico solo attraverso la comunicazione al Comune e, dopo tale comunicazione, il professionista incaricato non potrà esimersi dalle responsabilità penali proprie della qualifica che ha consapevolmente assunto adducendo il carattere meramente fittizio della sua prestazione, finalizzata soltanto alla formale ottemperanza di precetti normativi.

 

Riteniamo altresì che la responsabilità penale per attività edificatoria non conforme alle prescrizioni del permesso di costruire, una volta intervenuta la comunicazione, si configuri anche qualora il professionista incaricato non abbia legittimazione professionale a dirigere i lavori in corso di esecuzione (limitate invero sono, in materia, le competenze di geometri, periti edili, periti agrari e dottori in agraria).

 

Spetta all’amministrazione segnalare le violazioni in cui è incorso il direttore dei lavori al Consiglio dell’Ordine professionale al quale questi appartiene ed il professionista «è passibile» di sospensione dall’albo professionale per un periodo da 3 mesi a 2 anni.

 

L’art. 29, 2° comma, del T.U. n. 380/2001 esonera espressamente da responsabilità il direttore dei lavori, qualora questi:

 

—  abbia contestato al titolare del permesso, al committente ed al costruttore la violazione delle prescrizioni del permesso di costruire;

—  abbia fornito contemporaneamente all’amministrazione comunale motivata comunicazione della violazione stessa;

—  e, nelle ipotesi di totale difformità (o di variazione essenziale), abbia altresì rinunziato contestualmente all’incarico.

 

Quanto ai profili penalistici, dunque, il recesso tempestivo dalla direzione dei lavori (per difformità della costruzione rispetto al permesso di costruire) deve ritenersi pienamente scriminante per il professionista. Egli, infatti, non può considerarsi talmente legato al risultato perseguito dal costruttore, da dover rispondere di esso anche prescindendo da ogni suo concorso nel causarlo.

 

D’altronde, pure secondo le norme comuni, la desistenza del concorrente importa la sua non-punibilità ove l’evento sia realizzato da chi autonomamente prosegua l’azione criminosa.

 

Il recesso deve ritenersi tempestivo (e, quindi, operante quale scriminante) quando esso intervenga non appena l’illecito edilizio obiettivamente si profili ad opera del cliente, ovvero non appena il professionista abbia avuto conoscenza che le direttive, da lui a suo tempo impartite, siano state disattese o violate.

 

Secondo la giurisprudenza:

 

—   «In tema di costruzioni edilizie abusive sul direttore dei lavori grava una posizione di garanzia circa la regolare esecuzione dei lavori, con la conseguente responsabilità per le ipotesi di reato configurate, e dalle quali questi può andare esente soltanto ottemperando agli obblighi di comunicazione e rinuncia all’incarico prima previsti dall’art. 6 L. 28 febbraio 1985, n. 47 ed ora dall’art. 29, D.P.R. n. 380 del 2001» (Cass., sez. III: 23 giugno 2009, n. 34879, Buracchi; 20 dicembre 2005, Balducci; 11 maggio 2005, Battistella; 24 febbraio 2004, Soldà).

 

—   «In tema di reati edilizi, il direttore dei lavori riveste una posizione di garanzia circa la regolare esecuzione delle opere, con la conseguente responsabilità per le ipotesi di reato configurate, dalla quale può andare esente solo ottemperando agli obblighi di comunicazione e rinuncia all’incarico previsti dall’art. 29, comma secondo, D.P.R. n. 380/2001, sempre che il recesso dalla direzione dei lavori sia stato tempestivo, ossia sia intervenuto non appena l’illecito edilizio si sia evidenziato in modo obiettivo, ovvero non appena abbia avuto conoscenza che le direttive impartite erano disattese o violate (cfr. ex multis, Cass. Sez. III, 10/5/2005 n. 34376, Scimone ed altri). Proprio per la posizione di «garante» assunta dal direttore dei lavori e per il suo precipuo obbligo di vigilare sulla corretta esecuzione delle opere, questi risponde penalmente anche allorché si disinteressi dei lavori, pur senza formalizzare o formalizzandole in ritardo, le proprie dimissioni (cfr. Sez. III, 7/11/2006 n. 38924, Pignatelli). Alcuna efficacia liberatoria può riconoscersi ad una rinuncia comunicata mediante lettera diretta ai committenti, posto che tale atto è ontologicamente inidoneo a fornire la prova che vi sia stata reale rinuncia nella data indicata» (Cass., sez. III, 14 giugno 2007, n. 23129, Margarito, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 1722).

 

—   «In tema di reati edilizi ed urbanistici, il direttore dei lavori è penalmente responsabile, salva l’ipotesi d’esonero prevista dall’art. 29 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, per l’attività edificatoria non conforme alle prescrizioni del permesso di costruire in caso d’irregolare vigilanza sull’esecuzione delle opere edilizie, in quanto questi deve sovrintendere con continuità alle opere della cui esecuzione ha assunto la responsabilità tecnica» (Cass. pen., sez. III, 20 gennaio 2009, n. 14504, Sansebastiano, in Riv. giur. edilizia, 2009, I, 1671).

 

—   «Il direttore dei lavori che, senza formalizzare le proprie dimissioni dall’incarico, si disinteressi dell’esecuzione delle opere edilizie realizzate in difformità del provvedimento autorizzatorio risponde anch’egli del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, stante l’obbligo, gravante sullo stesso, di vigilare sulla esecuzione delle opere» (Cass., sez. III, 7 novembre 2006, Pignatelli).

 

—   «In materia di edilizia, il direttore dei lavori non è, a norma dell’art. 6 L. 47/85, tenuto al controllo della conformità dell’opera alle prescrizioni urbanistiche, ma ben può concorrere nella relativa violazione allorché abbia dato un contributo causalmente efficiente alla realizzazione della stessa» (Cass., sez. III, 12 giugno 1996, Venè, in Riv. pen., 1996, 1346).

 

—   «In tema di violazioni edilizie, la responsabilità penale del direttore dei lavori non può escludersi in relazione alla prospettazione del carattere meramente fittizio della prestazione, finalizzata ad un’ottemperanza soltanto formale di precetti normativi regolamentari, tenuto conto della rilevanza che il rapporto di direzione dei lavori, consapevolmente assunto, acquista sul piano pubblicistico attraverso la comunicazione di esso al comune» (Cass., sez. III: 25 novembre 1997, Positano e 27 giugno 1995, Solano).

 

—   «In caso di esecuzione di lavori in totale difformità rispetto alla concessione edilizia, il direttore dei lavori non diventa immune da responsabilità penale con la semplice scadenza del termine di validità della concessione, qualora i lavori proseguano oltre detto limite temporale ed egli non abbia ufficializzato ritualmente la sua estraneità agli stessi con espressa rinuncia all’incarico portata a conoscenza della competente autorità amministrativa» (Cass., sez. III, 24 giugno 1997, Fumo, in Riv. pen., 1997, 1020).

 

—   «La rinuncia all’incarico di direttore dei lavori è valida soltanto se viene presentata all’ufficio tecnico del comune, qualora la nomina sia stata depositata presso l’ufficio. In tal caso, se la rinuncia venga effettuata soltanto mediante lettera diretta al committente, a tale atto non può attribuirsi alcuna efficacia, poiché manca la prova che vi sia stata una reale rinunzia nella data indicata nella missiva» (Cass., sez. III, 19 marzo 1983, n. 2398).

 

—   «L’art. 31 L. 17 agosto 1942, n. 1150 stabilisce che «il direttore dei lavori» e l’«assuntore dei lavori» sono responsabili dell’inosservanza delle norme di legge e di regolamento nonché delle modalità esecutive fissate nella licenza edilizia, ma non esige che dette qualifiche siano assunte con particolari formalità» (Cass., 20 aprile 1982, in Riv. pen., 1983, 524).

 

—   «In materia di reati edilizi può essere qualificato direttore dei lavori anche colui che, sfornito del titolo per svolgere la specifica attività, partecipi attivamente e concretamente ai lavori in posizione preminente rispetto alla esecuzione materiale, dando ordini agli operai e predisponendo i tempi dell’opera» (Cass., 24 giugno 1988, in Riv. pen., 1989, 620).

 

—   «Il fatto che un professionista risulti agli atti dell’ufficio tecnico di un comune quale direttore dei lavori in relazione ad un’opera edilizia realizzata abusivamente non è elemento sufficiente per un’affermazione di penale responsabilità a carico dello stesso, allorché l’indicazione del professionista sia dovuta ad esclusiva, unilaterale iniziativa di colui che ha realizzato la costruzione abusiva e non sussista nessun altro elemento a carico del professionista stesso» (T. Frosinone, 1 febbraio 1979, in Nuovo dir., 1979, 236).

 

 

Il progettista

 

A) Interventi assoggettati a permesso di costruire

 

Progettista è colui che redige il progetto dell’opera e tale figura deve essere tenuta ben distinta da quella del direttore dei lavori: alla redazione del progetto, infatti, non deve necessariamente seguire la prestazione professionale di direzione dei lavori di esecuzione dell’opera progettata.

 

Per quanto attiene ai reati urbanistici, dunque, il progettista non potrà essere chiamato a rispondere dell’altrui attività di realizzazione del progetto, da chiunque essa sia posta in essere.

 

Differenti sono le ipotesi in cui il progettista:

 

—  rediga il progetto alterando dolosamente la realtà dei luoghi (indichi, ad esempio, una maggiore superficie del lotto, poiché quella effettiva non consentirebbe l’edificazione ovvero allo scopo di realizzare una maggiore volumetria; oppure ometta di rappresentare un edificio esistente, computabile ai fini del rapporto plano-volumetrico o delle distanze), così da conseguire il rilascio di un permesso di costruire non conforme alla normativa vigente;

—  nella dichiarazione di asseverazione (che deve essere allegata alla domanda di permesso di costruire secondo il 1° comma dell’art. 20 del T.U. n. 380/2001, come modificato dal D.L. n. 79/2011, convertito dalla legge n. 106/2011) attesti falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al medesimo 1° comma (la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie nel caso in cui la verifica in ordine a tale conformità non comporti valutazioni tecnico-discrezionali, alle norme relative all’efficienza energetica).

 

Il modificato art. 20, comma 13, del T.U. n. 380/2001 ha introdotto una nuova fattispecie delittuosa, prevedendo che «Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni di cui al comma 1, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al medesimo comma è punito con la reclusione da uno a tre anni. In tali casi, il responsabile del procedimento informa il competente ordine professionale per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari».

 

 

B) Interventi assoggettati a SCIA

 

Nelle ipotesi di interventi assoggettati a SCIA, il progettista che nelle dichiarazioni, attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione certificata, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale è punito con la reclusione da uno a tre anni (art. 19, ultimo comma della legge n. 241/1990, come modificato dal D.L. n. 78/2010 convertito dalla legge n. 122/2010).

 

 

C) Interventi assoggettati a DIA alternativa al permesso di costruire

 

Tale fattispecie incriminatrice prevede, invero, che la falsa attestazione dei fatti dei quali l’atto sia destinato a provare la verità sia contenuta all’interno di un «certificato» e da ciò discende la necessità di individuare se la relazione di accompagnamento alla DIA edilizia abbia o meno natura di «certificato».

 

Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha affermato, con consolidato orientamento, che costituisce «certificazione» la descrizione dello stato dei luoghi antecedente alle opere da realizzare (Cass.: sez. V, n. 35615/2010, D’Anna; sez. III, n. 27699/2010, Coppola e altro).

Tesi non convergenti sono state espresse, però, quanto alla parte progettuale della relazione allegata alla DIA edilizia.

 

In relazione a tale parte del documento si è sostenuto, infatti, che essa rifletterebbe non una realtà oggettiva ma una semplice intenzione dell’interessato di realizzare le opere in essa descritte ed ancora inesistenti e, per quanto riguarda l’eventuale attestazione dell’assenza di vincoli, solamente un giudizio espresso dal dichiarante, come tale non necessariamente fondato su dati di fatto certi e sicuri (Cass., sez. V: n. 7408/2010, Frigè, 3-5-2005, n. 24562, Mazzoni; 26-4-2005, n. 23668, Giordano).

 

A divergenti conclusioni è pervenuta, invece, la III Sezione penale della Cassazione — con la sentenza 19 gennaio 2009, n. 1818, Baldessari — ove è stato evidenziato che, dalla lettura coordinata e sistematica della normativa di riferimento (art. 23, commi 1 e 6, e art. 29, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001), emergerebbe un «sostanziale affidamento» riposto dall’ordinamento sulla relazione tecnica che accompagna il progetto e sulla sua veridicità, atteso che «quella relazione si sostituisce, in via ordinaria, ai controlli dell’ente territoriale ed offre le garanzie di legalità e correttezza dell’intervento». In tale prospettiva la relazione del tecnico abilitato costituisce un atto non solo idoneo ad integrare la dichiarazione di inizio dell’attività, ma anche dotato di piena autonomia e di valore pubblicistico, assumendo valore sostitutivo del titolo edilizio abilitante e quindi certificativo.

 

Quanto alla dichiarazione di conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti — difformemente dall’orientamento secondo il quale si tratterebbe soltanto di un mero giudizio del dichiarante — la stessa è stata ricondotta, invece, all’attività certificativa da Cass., sez. III, n. 27699/2010, Coppola e altro.

 

A fronte degli orientamenti giurisprudenziali dianzi delineati, con riferimento alla parte progettuale della relazione di accompagnamento alla DIA edilizia ed alla dichiarazione di conformità delle opere realizzande alla pianificazione comunale, la III Sezione penale della Cassazione — con la sentenza 27 aprile 2011, Lacorte — ha aderito alle argomentazioni ed alle conclusioni svolte nella sentenza n. 1818/2009, Baldessari.

 

Con la sentenza Lacorte è stato evidenziato che l’art. 29, 3° comma, del T.U. n. 380/2001 dispone che «Per le opere realizzate dietro presentazione di denuncia di inizio attività, il progettista assume la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi degli artt. 359 e 481 cod. pen. In caso di dichiarazioni non veritiere nella relazione di cui all’art. 23, comma 1, l’amministrazione ne dà comunicazione al competente ordine professionale per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari».

 

Le previsioni anzidette devono essere lette in necessaria correlazione con quelle poste dal precedente art. 23, il quale prescrive che la DIA deve essere accompagnata da una relazione del progettista «che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti» (comma 1); che il dirigente o responsabile dell’ufficio tecnico comunale, «in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza» (comma 6); che, ultimato l’intervento, «il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale… con il quale si attesta la conformità dell’opera al progetto presentato con la denuncia di inizio attività» (comma 7).

 

Il progettista, dunque, ha un duplice obbligo: a) redigere una relazione preventiva in cui si assume l’onere di «asseverare» tra l’altro la conformità delle opere agli strumenti urbanistici approvati e la mancanza di contrasto con quelli adottati e con i regolamenti edilizi; b) rilasciare al termine dei lavori (ove non lo faccia altro tecnico abilitato) un certificato di collaudo circa la conformità di quanto realizzato al progetto iniziale. E, quanto al primo aspetto di detta condotta doverosa, è stato esattamente osservato che il termine «asseverare» ha il significato di «affermare con solennità», e cioè di porre in essere una dichiarazione di particolare rilevanza formale e di particolare valore nei confronti dei terzi quanto alla verità ed alla affidabilità del contenuto.

 

Il progettista si pone come «persona esercente un servizio di pubblica necessità» proprio perché assume una posizione di particolare rilievo in un procedimento (quello di DIA) che prevede la sostituzione con una dichiarazione del privato di ogni autorizzazione comunque denominata.

 

La principale caratteristica della DIA [e detta considerazione, a giudizio di chi scrive, è estensibile alla SCIA], infatti, consiste nella sostituzione dei tradizionali modelli procedimentali in tema di autorizzazione con uno schema diverso ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private, con la conseguenza che per l’esercizio delle stesse non è più necessaria l’emanazione di un titolo provvedimentale di legittimazione.

 

A seguito della denuncia, il potere di verifica di cui dispone l’amministrazione — a differenza di quanto accade nel regime a previo atto amministrativo —non è finalizzato all’emanazione di un provvedimento amministrativo di consenso all’esercizio dell’attività, ma al controllo, privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall’interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l’attività in questione.

 

Con la DIA, quindi, al principio autoritativo si sostituisce il principio dell’autoresponsabilità dell’amministrato, che è legittimato ad agire in via autonoma, valutando l’esistenza dei presupposti richiesti dalla normativa in vigore.

 

Il ricorso al procedimento della DIA, conseguentemente, porta con sé una particolare assunzione di responsabilità, in relazione al particolare affidamento che l’ordinamento pone sulla relazione tecnica che accompagna il progetto e sulla sua veridicità atteso che quella relazione si sostituisce, in via ordinaria, ai controlli dell’ente territoriale ed offre le garanzie di legalità e correttezza dell’intervento.

 

Proprio in considerazione di questo affidamento la condotta del professionista abilitato assume una specifica rilevanza pubblicistica (art. 29, comma 3, del T.U. n. 380/2001) che si connette alle previsioni  dei commi 1 e 6 del precedente art. 23.

 

Il 6° comma dell’art. 23, in particolare, dispone che, in caso di «falsa attestazione» del professionista, il funzionario comunale ha l’obbligo di inoltrare segnalazione informativa all’autorità giudiziaria, sicché è evidente che la «falsa attestazione» in parola, riferita dal comma 6 alla «assenza di una o più delle condizioni stabilite«, risulta strettamente correlata alle prescrizioni poste dal 1° comma del medesimo art. 23, ove la relazione del progettista integra la dichiarazione stessa di inizio attività, che è atto dotato di piena autonomia.

 

Dalla delineata costruzione della DIA, come atto fidefaciente a prescindere dal controllo della P.A. e riconnesso alla delega di potestà pubblica ad un soggetto qualificato, discende che la relazione asseverativa del progettista, sulla quale si fonda l’eliminazione dell’intermediazione del potere autorizzatorio dell’attività del privato da parte della pubblica amministrazione, assume valore sostitutivo del provvedimento amministrativo e quindi «certificativo».

 

Tenuto conto delle condivisibili argomentazioni svolte dalla Cassazione nella sentenza Lacorte, deve dunque ritenersi — a giudizio di chi scrive — che la relazione di accompagnamento alla DIA edilizia alternativa al permesso di costruire (che costituisce parte integrante ed essenziale della dichiarazione stessa) ha natura di «certificato» per quanto riguarda: sia la descrizione dello stato attuale dei luoghi, sia la ricognizione degli eventuali vincoli esistenti sull’area o sull’immobile interessati dall’intervento, sia la rappresentazione delle opere che si intende realizzare e l’attestazione della conformità delle stesse agli strumenti urbanistici ed al regolamento edilizio.

 

L’art. 29 del T.U. n. 380/2001 prevede espressamente, infine, che – nel caso in cui la relazione asseverativa del progettista allegata alla DIA contenga dichiarazioni non veritiere — l’amministrazione comunale deve darne comunicazione all’Ordine professionale al quale il progettista appartiene «per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari».

 

Appare utile ricordare che l’art. 8, 9° comma, della legge n. 94/1982 (oggi abrogato) — in correlazione alla procedura dell’assentimento silenzioso delle concessioni edilizie — riconduceva (con riferimento discutibile) all’art. 373 cod. pen. il comportamento del progettista che, nel rilasciare l’attestazione di conformità del progetto al certificato urbanistico, avesse reso pareri mendaci e dichiarazioni di scienza non corrispondenti a verità.

 

Trattandosi di reato di mera condotta, punibile a titolo di dolo generico, non era richiesto che dalla falsità derivasse un evento di danno o di pericolo.

 

 

L’acquirente di manufatto illegittimo

 

Il concorso nell’illecito edilizio da parte di persone diverse dai destinatari delle norme è stato studiato, in dottrina, anche in relazione all’acquisto di un manufatto costruito senza permesso o in difformità dal permesso, al fine di stabilire se l’acquirente vada incontro a responsabilità penali.

 

Possono distinguersi, in proposito, tre ipotesi:

 

a) acquisto di un bene non ancora costruito;

b) acquisto di un bene in corso di costruzione;

c) acquisto di un bene già costruito.

 

Soltanto nelle prime due ipotesi è possibile il concorso di persone negli illeciti di cui all’art. 44. Nella terza ipotesi, invece, esso è da escludere: con l’ultimazione della costruzione, infatti, l’illecito si è esaurito e manca, quindi, lo stesso presupposto per potersi individuare il concorso di persone, e cioè un reato ancora in vita alla cui protrazione nel tempo si prestano le proprie energie. Il compratore, perciò — per il solo fatto di possedere un manufatto illegittimo — non compie alcun reato.

 

È invece nell’ipotesi del bene ancora in costruzione che può profilarsi la responsabilità dell’acquirente: essa, però, si verifica a titolo autonomo e non di concorso nel reato, in quanto il nuovo proprietario diventa destinatario diretto dell’obbligo di cui all’art. 44 e, quindi, se prosegue la costruzione abusiva già iniziata, compie un autonomo illecito.

 

Lo stesso si verifica nell’ipotesi di acquisto di un bene non ancora costruito, allorquando illecitamente si dia inizio alla costruzione.

 

Sarà, invece, responsabile, quale committente di fatto, il soggetto che, durante le trattative per l’acquisto di un bene in costruzione, sapendo che la sua realizzazione avviene senza permesso, anticipi del denaro al costruttore per l’esecuzione dell’opera.

 

Diritto-Urbanistico


 


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