L’ordine giudiziale di demolizione delle opere abusive
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1 Gen 2016
 
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L’ordine giudiziale di demolizione delle opere abusive

Il giudice può ordinare la demolizione delle opere eseguite in assenza di permesso o in totale difformità.

 

L’art. 31, ultimo comma, del T.U. n. 380/2001 (già art. 7, ultimo comma, della legge n. 47/1985) attribuisce al giudice penale che pronunzi condanna per l’esecuzione di opere edilizie in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto al permesso rilasciatogli (anche in zona vincolata), il potere-dovere di ordinare «la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita».

Tale ordine di demolizione non può essere mai disposto con riferimento alle violazioni sanzionate dall’art. 44, lett. a), del T.U. n. 380/2001.

 

Esso ha come presupposto la pronuncia di una sentenza di condanna o ad essa equiparata e non il mero accertamento della commissione dell’abuso edilizio, sicché non può essere impartito nel caso di estinzione del reato per prescrizione (Cass., sez. III: 30 novembre 2006, Muggianu; 18 ottobre 2005, Aprea, in Riv. giur. edilizia, 2006, I, 1083; 12 dicembre 2003, Calabria; 11 luglio 2000, Naturali; 6 ottobre 2000, Bifulco; 9 dicembre 1999, Gammino).

La dichiarazione di estinzione del reato di costruzione abusiva, inoltre, produce automaticamente l’inefficacia dell’ordine di demolizione dell’opera, indipendentemente da una espressa statuizione di revoca (vedi Cass., sez. III: 2 dicembre 2010, n. 756/2011; 2 febbraio 2006, Cirillo).

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «Sono manifestamente infondate, in riferimento agli artt. 3, 24 e 103 Cost., le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 7, ultimo comma, L. n. 47/1985 (norme di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere pubbliche), nella parte in cui prevede che per le opere eseguite in assenza o in totale difformità dalla concessione ovvero con variazioni essenziali, il giudice, con la sentenza di condanna, ordina la demolizione delle opere stesse, se ancora non sia stata altrimenti eseguita» (Corte cost. [ord.], 22 luglio 1998, n. 308, in Riv. giur. edilizia, 1998, I, 1304).

 

—   «In materia edilizia, l’ordine di demolizione di cui all’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47 non può essere disposto per le violazioni della lett. a) dell’art. 20 citata legge, atteso che il predetto art. 7 richiama i casi disciplinati dall’art. 17 L. 28 gennaio 1977, n. 10 trasfusi, con modificazioni, nelle lett. b) e c) dell’art. 20 L. n. 47; né, per fondare la legittimità dell’ordine di demolizione, può farsi ricorso al disposto dell’art. 165 c.p. circa la eliminazione delle conseguenze pericolose del reato, stante la esistenza di una disposizione specifica regolante la materia» (Cass., sez. III: 23 maggio 2006, Gadaleta; 8 marzo 2002, Pinna).

 

—   «Il giudice, ove pronunci condanna per il reato di cui all’art. 44, 1° comma, lett. a), D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal tit. IV, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire), non può ordinare la demolizione delle opere abusive, in quanto quest’ultima si applica esclusivamente agli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazione essenziali (in motivazione la Corte ha precisato che le sanzioni amministrative costituite dal ripristino dello stato dei luoghi o dall’irrogazione di una sanzione pecuniaria sostitutiva, ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. cit., restano di esclusiva competenza della p.a., mentre l’a.g. può solo irrogare la pena dell’ammenda comminata dalla lett. a dell’art. 44)» (Cass., sez. III, 29 settembre 2011, n. 41423).

 

—   «Tra le disposizioni di cui alla L. 28 febbraio 1985 n. 47 e la nuova disciplina di cui al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) sussiste continuità normativa anche in relazione all’ordine di demolizione del manufatto abusivo che il giudice deve disporre con la sentenza di condanna, atteso che la precedente previsione dell’art. 7 L. n. 47 del 1985 risulta trasfusa nell’art. 31 D.P.R. 380 del 2001» (Cass., sez. III, 29 maggio 2003, Di Bartolo).

 

—   «L’ordine di demolizione, una volta accertato l’abuso, non ha effetto solo a carico dell’imputato ma anche nei riguardi di coloro che hanno un diritto reale sull’area di sedime e ciò prescindendo dal fatto che l’abuso sia ad essi addebitabile come committenti od esecutori materiali in quanto la natura pubblicistica dell’ordine di rimessione in pristino rende inapplicabile il principio civilistico della res inter alios acta» (Cass., sez. III, 29 maggio 2001, Guzzo, in Riv. pen., 2003, 80).

 

—   «La demolizione dell’immobile, ai sensi dell’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, non è esclusa dall’alienazione a terzi della proprietà dell’immobile abusivamente edificato: l’eventuale acquirente (reale o simulato) dell’immobile abusivo subirà le conseguenze della demolizione — allo stesso modo in cui subisce gli effetti dell’acquisizione gratuita del manufatto con la relativa area di sedime al patrimonio indisponibile del comune, ex art. 7, 3° comma, L. 47 del 1985 — e potrà rivalersi, nelle sedi competenti, nei confronti del venditore» (Cass., sez. III, 5 novembre 1998, Frati).

 

—   «L’ordine di demolizione del fabbricato abusivo, emanato con la sentenza di condanna ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, conserva la sua efficacia anche nei confronti di colui che sia succeduto mortis causa, al condannato nella proprietà del fabbricato anzidetto» (Cass., sez. III, 24 novembre 1999, Barbadoro, in Riv. pen., 2000, 719).

 

—   «L’ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria» (Cass., sez. III: 3 maggio 2013, n. 19077; 18 gennaio 2011, n. 3861).

 

—   «Nell’ipotesi in cui la contravvenzione urbanistica concerne un’opera in totale difformità dalla concessione e riguarda una parte di un organismo con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile ovvero attiene ad un organismo edilizio costituito da un piano, integralmente diverso per caratteristiche di utilizzazione da quello assentito, in modo da determinare un maggiore volume, oppure consiste in variazioni essenziali di parametri urbanistici edilizi — qual è la volumetria — il giudice deve ordinare la demolizione e, attesa la funzione di reintegrazione dell’interesse urbanistico leso ad un regolare assetto del territorio, deve riferirsi a tutti gli interventi, che hanno comportato detta difforme utilizzazione ovvero l’alterazione sostanziale e rilevante della cubatura; nel caso di difformità per diversa utilizzazione (nella specie, raddoppio della superficie di un futuro esercizio commerciale attraverso lavori di modificazione al piano interrato), la demolizione deve essere limitata ai soli interventi che hanno determinato tale conseguenza e non all’intera struttura; detto ordine — in considerazione del suo carattere di obbligatorietà — può essere impartito anche dalla Corte di Cassazione (nella specie, si trattava di un piano interrato; è stata disposta, risultando dalle sentenze di merito tutti i necessari elementi di fatto, l’eliminazione degli impianti telefonici e di riscaldamento, dei servizi igienici e di un muro divisorio)» (Cass., sez. III, 23 maggio 1997, Ciotti).

 

—   «In tema di abusi edilizi, nessuna indicazione contraria all’ordine di demolizione del manufatto illegittimamente realizzato viene dalla circostanza che la costruzione si sia concretata nella realizzazione di piani di edificio in sopraelevazione, dato che la individuazione della porzione colpita dal provvedimento risulta di agevole definizione stante la ordinaria divisibilità della proprietà edilizia anche per piani e porzioni di piano» (Cass., sez. I, 23 agosto 1995, Avallone).

 

L’ordine del giudice costituisce atto dovuto, in caso di condanna e di mancata esecuzione della demolizione, e non si pone in rapporto alternativo con l’ordine di demolizione eventualmente già impartito dalla P.A., poiché anzi è finalizzato proprio a rafforzare tale provvedimento. Il giudice penale, nell’emetterlo, non deve accertare previamente che il Comune non abbia provveduto a quanto di sua spettanza (cioè non abbia né deliberato il mantenimento dell’opera, perché utile a soddisfare «prevalenti interessi pubblici», né curato l’abbattimento della stessa), essendo sufficiente che, agli atti manchi la prova di un fatto o di un provvedimento amministrativo che renda inutile, in concreto, l’emissione dell’ordine. Il coordinamento con l’azione amministrativa potrà avvenire nella fase dell’esecuzione, ove potrà verificarsi se l’opera abusiva sia stata già demolita ovvero acquisita al patrimonio comunale.

 

 

GUERRA rileva che, in sostanza, si è inteso perseguire il fine di assicurare comunque il funzionamento del meccanismo sanzionatorio, ravvisando «una certa sfiducia del legislatore nei confronti dell’attività di tutela del territorio svolta in sede amministrativa».

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna, ai sensi dell’art. 31, 9° comma, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo e non residuale o sostitutivo rispetto a quello dell’autorità amministrativa, atteso che assolve ad una autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso» (Cass., sez. III: 11 maggio 2005, Morelli; 21 settembre 1995, Granato).

 

—   «In materia edilizia, ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, L. 1985 n. 47, oggi art. 31 D.P.R. 2001 n. 380, l’ordine di demolizione da parte del giudice costituisce atto dovuto in caso di condanna e di mancata esecuzione della demolizione e non sussiste alcun rapporto alternativo tra esso e l’ordine emesso dalla p.a., trattandosi, piuttosto, di ordini convergenti, in quanto il potere dovere del giudice penale non va considerato quale potestà residuale ovvero sostitutiva rispetto alla potestà sanzionatoria del sindaco, ma di completamento di quel meccanismo di deterrenza che costituisce la ratio della normativa urbanistica» (Cass., sez. III, 12 dicembre 2006, De Rosa, Riv. giur. edilizia, 2007, I, 1734).

 

—   «In caso di condanna per costruzioni edilizie eseguite in difetto del preventivo rilascio del permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, il giudice deve sempre emettere l’ordine di demolizione di cui all’art. 31 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 a meno che non risulti che la demolizione sia già avvenuta, che l’abuso sia stato sanato sotto il profilo urbanistico, che il consiglio comunale abbia deliberato la conservazione delle opere in funzione di interessi pubblici ritenuti prevalenti sugli interessi urbanistici» (Cass., sez. III, 29 settembre 2005, Gambino).

 

—   «L’ordine di demolizione di opera abusiva, dato dal giudice ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, costituisce atto dovuto in caso di condanna e di mancata esecuzione della demolizione e non sussiste alcun rapporto alternativo tra esso e l’ordine emesso dalla p.a., dal momento che la misura emessa dal giudice rappresenta un rafforzamento di quella adottata dall’autorità amministrativa ed è diretta a rendere ineludibile l’obbligo della demolizione delle opere abusive e dal momento, altresì, che essa va subito revocata a cura dello stesso giudice (e tale revocabilità conferma il carattere amministrativo della sanzione) qualora vengano meno i presupposti che l’avevano determinata (nella fattispecie, la Suprema Corte ha ritenuto legittima la demolizione disposta dal giudice nonostante il sindaco avesse emanato un ordine di demolizione che era stato impugnato davanti al Tar, che lo aveva sospeso)» (Cass., sez. III, 30 aprile 1992, in Mass. Cass. pen., 1992, fasc. 9, 55).

 

—   «In tema di reati edilizi, il giudice che ordini la demolizione del manufatto abusivo non è tenuto ad accertare né che il comune abbia deliberato il matenimento dell’opera né che abbia disposto la demolizione, essendo sufficiente che agli atti manchi la prova di un fatto o di un provvedimento amministrativo che renda inutile, in concreto, l’emissione dell’ordine» (Cass., ord. sez. III, 7 luglio 2011, n. 36995).

 

—   «Il giudice penale può emettere l’ordine di demolizione dell’opera edificata abusivamente senza dover accertare preventivamente l’omessa demolizione, essendo sufficiente che agli atti manchi la prova dell’avvenuto abbattimento, giacché incombe a chi vi abbia interesse dimostrare la sussistenza di un fatto impeditivo dell’applicazione di questo provvedimento qual è l’eseguita demolizione» (Cass., sez. III, 3 luglio 1992, in Riv. giur. edilizia, 1993, I, 441).

 

—   «La disciplina dettata dall’art. 7 L. n. 47/1985 mira a rendere indefettibile la demolizione dell’immobile costruito abusivamente, escludendo detta possibilità soltanto ove venga manifestata in maniera espressa una contraria volontà da parte dell’amministrazione competente, la cui discrezionalità è rigorosamente delimitata nelle differenti ipotesi di rilascio di concessione in sanatoria ex art. 13 e 22 L. 47/1985 ovvero ex art. 31 seg. oppure in virtù di concessione in sanatoria di origine giurisprudenziale o mediante deliberazione consiliare dalla quale risulti l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici e ambientali» (Cass., sez. III, 31 maggio 2000, Lo Giudice, in Ambiente, 2001, 775).

 

—   «L’intervenuta sospensione da parte dell’autorità giudiziaria amministrativa in sede cautelare dell’ordinanza di demolizione emessa dal sindaco di per sé non si ripercuote sul potere del giudice penale di disporre e di attuare l’ordine di demolizione» (Cass., sez. III, 1 dicembre 1995, Agoglia, in Riv. giur. edilizia, 1996, I, 396).

 

—   «Legittimamente il giudice penale ordina la demolizione del manufatto abusivo con la sentenza di condanna allorché non sia stato ancora demolito a quella data, a nulla rilevando che l’interessato abbia proposto ricorso innanzi alla giurisdizione amministrativa avverso l’ordinanza sindacale di sospensione dei lavori e di ripristino dello stato dei luoghi» (Cass., sez. III, 18 giugno 1993, in Mass. Cass. pen., 1993, fasc. 10, 44).

 

—   «La sospensiva, da parte del giudice amministrativo, del silenzio rigetto sull’istanza di concessione in sanatoria non produce effetti automatici sul potere dovere del giudice penale di disporre ed attuare l’ordine di demolizione, atteso che in tale caso occorre accertare, anche con riferimento alle argomentazioni svolte nel ricorso proposto al giudice amministrativo, se il provvedimento cautelare di sospensione sia stato emesso per la sussistenza di vizi formali o sostanziali dell’atto impugnato o se derivi da carenza di motivazione senza incidenza sulla concedibilità o meno della richiesta concessione in sanatoria» (Cass., ord. sez. III, 8 novembre 2000, Consolo).

—   «Il potere-dovere attribuito al giudice penale, in caso di condanna per reato urbanistico, di disporre la demolizione dell’opera abusiva non va considerato quale potestà residuale ovvero sostitutiva rispetto alla potestà sanzionatoria del sindaco, ma di completamento di quel meccanismo di deterrenza che, per la commissione dell’illecito urbanistico, è stato predisposto dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47; di conseguenza, il precetto di cui all’art. 7 di detta legge non postula alcuna regola di stretto coordinamento fra istanza amministrativa ed istanza giurisdizionale sotto il profilo procedimentale, ma prevede soltanto che l’esecuzione di una misura sanzionatoria renda non utile l’applicazione dell’altra; non soltanto non è precluso al giudice penale di ordinare la demolizione in presenza di un analogo provvedimento amministrativo rimasto ineseguito, ma l’emissione di tale provvedimento non inficia la legittimità dell’ordine del giudice penale; il coordinamento tra i due provvedimenti deve, dunque, rilevare — sotto il profilo fattuale — soltanto nella fase dell’esecuzione, e nella concorrenza dei due titoli, la demolizione dell’opera per effetto di un provvedimento, renderà inutiliter datum quello rimasto ineseguito; tale inutilità potrà essere accertata anche nella fase dell’esecuzione del giudicato penale» (Cass., sez. VI, 10 marzo 1994, in Mass. Cass. pen., 1994, fasc. 10, 127).

 

 

Secondo l’orientamento ormai costante della Suprema Corte, non si tratta di una pena accessoria né di una misura di sicurezza patrimoniale, bensì di una sanzione amministrativa.

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’ordine di demolizione, di cui all’ultimo comma dell’art. 7 L. n. 47/1985, è una sanzione amministrativa caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell’organo istituzionale al quale ne è attribuita l’applicazione» (Cass., sez. III, 28 novembre 1997, Maniscalco).

 

—   «In tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione delle opere abusivamente realizzate previsto dall’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47 ha natura di sanzione amministrativa e non di pena accessoria» (Cass., sez. III, 22 giugno 1994, in Mass. Cass. pen., fasc. 11, 59).

 

—   «In tema di reati edilizi, poiché l’ordine di demolizione previsto dall’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47 ha natura di sanzione amministrativa, esso “sopravvive al trattamento sanzionatorio previsto per il reato continuato: invero, il principio in base al quale la pena relativa al reato più grave è quella destinata a costituire la “base”, sulla quale viene calcolato l’aumento, fino al triplo, per i “reati satellite”, si applica esclusivamente alle pene principali (nella fattispecie, la Corte ha rigettato il ricorso dell’imputato, che, rilevando che tra il reato ex art. 20, lett. c), L. 47/85 e quello ex art. 483 c.p., quest’ultimo era stato ritenuto più grave ed era stato, pertanto, assunto come il reato in base al quale calcolare l’aumento per la continuazione, aveva dedotto la inapplicabilità della sanzione amministrativa della demolizione ex art. 7 L. 47/85, perché conseguente al solo illecito penale edilizio, assorbito nel reato continuato, ai sensi dell’art. 81 c.p.)» (Cass., sez. V, 15 luglio 1999, Sodini).

 

—   «In tema di costruzione abusiva, l’ordine di abbattimento dell’opera è previsto dalla legge tra i compiti del giudice, in assenza di analogo comportamento da parte dell’autorità amministrativa; trattandosi di un provvedimento di natura amministrativa, può essere comminato anche dal giudice dell’appello, non rientrando tra le pene accessorie, e non violandosi, quindi, il principio della reformatio in peius» (Cass., 7 aprile 1989, in Riv. pen., 1990, 386).

 

—   «L’ordine di demolizione dell’opera abusiva si configura come una sanzione amministrativa e, pertanto, non è iscrivibile nel novero delle pene accessorie, tassativamente previste; ne consegue che la sospensione condizionale della pena, estendendo i propri effetti solo alle pene accessorie, non è applicabile all’ordine di demolizione» (Cass., sez. III: 5 luglio 2007, Moretti; 18 giugno 1999, Neri, in Cass. pen., 2000, 2755).

 

—   «L’ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito dal giudice ex art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47 con la sentenza di condanna per il reato di costruzione abusiva non si estingue per il decorso del tempo ex art. 173 c.p., atteso che quest’ultima disposizione si riferisce alle sole pene principali» (Cass., sez. III, 30 aprile 2003, Pasquale).

 

Altre interpretazioni avevano ravvisato nell’ordine di demolizione impartito dal giudice penale:

 

—   la natura di «pena accessoria», applicabile in aggiunta alle «pene principali», già previste dall’art. 20 della legge n. 47/1985 (così Cons. Stato, sez. I, parere 16 ottobre 1987, n. 1599 e Cass., sez. III, 20 gennaio 1988, in Cass. pen. 1989, 276);

—   la natura giuridica propria delle «misure di sicurezza patrimoniali», in quanto la demolizione sarebbe rivolta all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato rispetto alle esigenze di tutela del territorio (così SEVERINI e Pret. Bari, 7 ottobre 1987, in Foro it., 1988, II, 263);

—   un «carattere riparatorio», che avvicinerebbe l’istituto «non tanto alle sanzioni amministrative, quanto alle nuove forme di obbligazioni civili nascenti dal reato in quanto illecito anche civile, come si ricava dall’art. 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349 istitutiva del Ministero dell’ambiente, e contenente anche norme sul danno ambientale, ove è detto in via generale (e non solo per la materia urbanistica) che il giudice, nella sentenza di condanna, ordina, ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile» (Cass., 23 settembre 1987, in Riv. pen., 1988, 1105).

—   le caratteristiche di «un comando, già contenuto in astratto nella legge, che il giudice ribadisce nel caso concreto con l’effetto di semplificare l’accertamento ed, eventualmente, aggravare la responsabilità penale, in caso di mancata demolizione, delle autorità competenti» (parere n. 8/1458/41 reso il 28 marzo 1988 dal Ministero della Giustizia).

 

 

Si è dibattuto, in giurisprudenza, se l’ordine di demolizione, ex art. 7 della legge n. 47/1985, potesse emettersi anche in relazione ad abusi edilizi commessi anteriormente all’entrata in vigore della stessa legge: è prevalso, comunque, l’orientamento affermativo.

 

—   «L’ordine di demolizione del giudice è ben emanato anche per fatti commessi anteriormente al conferimento al giudice di tale potere, perché la sanzione della demolizione sussiste nella normativa previgente alla L. 28 febbraio 1985, n. 47 che ha introdotto solo modifiche in ordine alla competenza» (Cass., 12 febbraio 1990, in Riv. pen., 1991, 82).

 

—   «L’ordine di demolizione dell’opera abusiva, dato dal giudice con la sentenza di condanna per il reato di costruzione in assenza di concessione o in totale difformità da essa, ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47 non ha natura di pena accessoria e, quindi, può essere dato anche per fatti commessi anteriormente al conferimento di tale potere al giudice; infatti, dette figure di illecito, con la relativa sanzione della demolizione, già sussistevano nella normativa preesistente, sicché l’irrogazione della sanzione da parte del giudice non viola il divieto di applicazione retroattiva di sanzione a fatti per i quali non era prevista all’epoca della loro commissione, essendo tale divieto riferibile alle sole norme di diritto sostanziale e non pure alle disposizioni relative alla competenza, quale è quella di cui al cit. art. 7 che, ferma la competenza dell’autorità amministrativa, ha, in via suppletiva, attribuito al giudice il potere di ordinare, con la sentenza di condanna, la demolizione delle opere abusive» (Cass., 24 maggio 1988, in Riv. pen., 1989, 412).

 

—   «L’ordine di demolizione dell’opera eseguita in assenza di concessione edilizia o in totale difformità da essa, essendo qualificato come sanzione amministrativa non pecuniaria, ma con effetti reintegratori, deve essere disposto anche per le costruzioni realizzate prima dell’entrata in vigore della L. 28 febbraio 1985, n. 47, non trovando applicazione il principio di irretroattività, operante solo ex art. 12 L. n. 689 del 1981 per le sanzioni pecuniarie» (Cass., 3 agosto 1988, in Riv. giur. edilizia, 1990, I, 601).

 

—   «L’ordine di demolizione, impartito dal giudice penale con la sentenza di condanna per costruzione in assenza o in totale difformità dalla concessione edilizia in caso di inerzia della P.A., non si applica ai fatti anteriori all’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 in virtù del principio stabilito dall’art. 2 c.p.» (Cass., 6 ottobre 1988, in Riv. giur. edilizia, 1990, I, 312).

 

—   «L’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, il quale prevede che il giudice con la sentenza di confisca ordina la demolizione delle opere abusive se non altrimenti eseguita, non si applica alle costruzioni realizzate prima dell’entrata in vigore della legge medesima» (Cass., 18 gennaio 1989, in Riv. pen., 1990, 775).

 

È necessario ricordare, infine, che l’ordine di demolizione deve essere emesso, qualora ne ricorrano i presupposti, anche nei casi di applicazione della pena su richiesta delle parti, ex art. 444 c.p.p. (cd. patteggiamento) e di emissione di decreto penale di condanna (per il decreto penale vedi Cass., sez. III, 6 gennaio 2008, n. 338, P.M. in proc. Marino).

 

In giurisprudenza:

 

—   «La decisione pronunciata in un procedimento penale conclusosi con il cd. patteggiamento, ex art. 444 c.p.p. e segg., è equiparata quanto agli effetti, ad una sentenza di condanna, sicché può essere ordinata dal giudice penale la demolizione dell’immobile abusivo, perché non si tratta di pena accessoria bensì di sanzione amministrativa ed il citato provvedimento non è escluso dall’art. 445 c.p.p.». (Cass., sez. un., 15 maggio 1992, in Riv. giur. edilizia, 1992, I, 751).

 

—   «L’ordine di demolizione delle opere abusivamente realizzate, previsto dall’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel caso di condanna per il reato di cui all’art. 20, lett. b), L. n. 47/1985, ha natura di sanzione amministrativa e non di pena accessoria né di misura di sicurezza; esso quindi trova applicazione anche nel caso di patteggiamento, non ostandovi il disposto di cui all’art. 445, 1° comma, c.p.p. che vieta, tra l’altro, l’applicazione, con la sentenza che recepisce l’accordo delle parti, di pene accessorie e di misure di sicurezza» (Cass., sez. III, 3 luglio 2000, n. 7617, Pusateri).

 

—   «In tema di abusi edilizi, l’ordine di demolizione costituisce atto dovuto e non trattandosi di pena accessoria né di misura di sicurezza, avendo natura sostanzialmente amministrativa di tipo ablatorio, il giudice deve disporre anche nella sentenza ex art. 444 c.p.p., a nulla rilevando che l’ordine medesimo non abbia formato oggetto dell’accordo intercorso tra le parti» (Cass., sez. III, 10 novembre 2010, n. 43006, in Giurisdiz. amm., 2010, III, 1047).

 

—   «In tema di patteggiamento, pur in difetto d’accordo tra le parti, il giudice ha l’obbligo di disporre sia l’ordine di demolizione delle opere abusive, previsto per il reato edilizio, sia l’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi a spese del condannato, previsto per il reato paesaggistico, in quanto si tratta di statuizioni obbligatorie e sottratte alla disponibilità delle parti» (Cass., sez. III: 14 maggio 2012, n. 18115; 13 giugno 2008, n. 24087).

 

—   «In tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione previsto dall’ultimo comma, art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, che ha natura di sanzione amministrativa e non di pena accessoria, costituisce atto dovuto anche in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti e non sussiste alcun rapporto alternativo tra esso e l’ordine emesso dalla p.a.; né il mancato riferimento alla demolizione nella richiesta o nell’accettazione del patteggiamento comporta l’invalidità o l’inefficacia del consenso prestato, proprio perché trattasi di provvedimento obbligatorio (Cass., sez. III, 14 gennaio 1992, in Mass. Cass. pen., 1992, fasc. 4, 16).

 

—   «L’ordine di demolizione, preveduto dall’art. 7 legge 28-2-1985, n. 47, ha natura di sanzione amministrativa e non di pena accessoria, per cui è applicabile anche nell’ipotesi di sentenza pronunciata sull’accordo delle parti, trattandosi pur sempre di sentenza di condanna, ogni qualvolta vi sia stata inerzia della pubblica amministrazione. La sentenza che omette tale pronuncia va di conseguenza annullata, per violazione di legge, limitatamente alla mancata applicazione dell’ordine di demolizione, che può essere disposto direttamente dalla Corte di Cassazione» (Cass., sez. III, 11 febbraio 1994, n. 2779).

 

—   «In tema di reati urbanistici, il giudice, in sede di emissione del decreto penale di condanna, deve applicare, anche d’ufficio, sia l’ordine di demolizione del manufatto abusivo che quello di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, attesa la loro natura di sanzioni amministrative, prive di contenuto discrezionale e consequenziali ad un provvedimento di condanna» (Cass., sez. III, 22 maggio 2007, Sartori).

 

—   «L’ordine di demolizione della costruzione abusiva previsto dall’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, avendo natura di sanzione amministrativa la cui applicazione è eccezionalmente demandata (ove non abbia già provveduto l’autorità amministrativa), al giudice penale, e non essendo quindi qualificabile come sanzione penale accessoria o come effetto penale della condanna, resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all’art. 445, 2° comma, c.p.p.» (Cass., sez. III: 12 gennaio 2000, Giusta e 6 luglio 2000, Callea).

 

In caso di omessa pronuncia dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo con la sentenza di condanna o con sentenza ad essa equiparata, per reati edilizi, non può farsi ricorso né alla procedura di correzione dell’errore materiale, né ad incidente di esecuzione, non rientrando tale competenza tra quelle attribuite al giudice dell’esecuzione a norma dell’art. 676 c.p.p.; unico rimedio esperibile è, pertanto, l’impugnazione del P.M.

 

  • In giurisprudenza:

 

—   «Ai sensi dell’art. 130 c.p.p. la correzione degli errori materiali inficianti una sentenza è ammessa solo quando non comporti una modificazione essenziale della sentenza stessa; ne consegue che: a) la mancata inclusione nella sentenza dell’ordine di demolizione, in quanto elemento essenziale della decisione non può essere corretta mediante la procedura della correzione dell’errore materiale, ma può essere modificata solo con apposito mezzo di impugnazione; b) il giudice dell’esecuzione non ha la competenza funzionale a correggere la decisione del giudice di cognizione» (Cass., sez. III: 14 gennaio 2009, Lombardo, in Riv. giur. edilizia 2009, I, 975; 13 dicembre 2007, Gabrielli; 27 novembre 2007, D’Auria, in Riv. giur. edilizia, 2008, I, 956).

 

—   «In caso di omessa pronuncia dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo con la sentenza di condanna per reati edilizi non può farsi ricorso alla procedura di correzione dell’errore materiale, ma in tal caso va proposta impugnazione da parte del p.m.» (Cass., sez. III: 21 marzo 2013, n. 13023; 22 marzo 2007, Ruocco; 4 luglio 2006, n. 33939).

 

—   «Il giudice dell’esecuzione non può ordinare, in caso di omessa statuizione nella sentenza di condanna, né la demolizione del manufatto abusivo né la rimessione in pristino dello stato dei luoghi a spese del condannato (in motivazione la Corte ha ulteriormente precisato che detta competenza spetta al giudice della condanna nonché  al giudice dell’impugnazione, quando quest’ultima non sia inammissibile)» (Cass. pen. ord., sez. III, 2 dicembre 2008, n. 10067, Guadagno).

 

—   «In tema di competenza del giudice dell’esecuzione, la demolizione del manufatto abusivo non disposta con la sentenza di condanna non può essere ordinata in sede esecutiva, in quanto tra le «altre competenze« del giudice dell’esecuzione, cui si riferisce l’art. 676 c.p.p., non rientra quella di surrogarsi al giudice della cognizione per esercitare il potere dispositivo di ordinare la demolizione, né tale potere può intendersi ricompreso in quello di statuire sulla restituzione e confisca dei beni» (Cass., sez. III, 25 marzo 2008, Salata).

 

—   In tema di reati edilizi e/o paesaggistici, qualora il giudice, in sede di emissione del decreto penale di condanna, ometta di applicare l’ordine di demolizione del manufatto abusivo e/o l’ordine di rimessione in pristino stato dei luoghi, l’unico rimedio esperibile per il p.m. — nel caso di non esecutività del decreto — è rappresentato dal ricorso per saltum in cassazione a norma dell’art. 111 Cost., non essendo esperibile la procedura di correzione degli errori materiali prevista dall’art. 130 c.p.p.» (Cass., sez. III, 22 maggio 2007, Sartori).

 

 

Autorità competente a dare esecuzione all’ordine giudiziale di demolizione

 

Le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione — con sentenza n. 15 del 24-7-1996, ric. P.M. in proc. Monterisi, in Riv. pen., 1996, 1084 — hanno risolto un contrasto insorto nella giurisprudenza della stessa Corte relativo all’individuazione dell’autorità competente a dare esecuzione all’ordine demolitorio impartito dal giudice (pubblica amministrazione o autorità giudiziaria ordinaria).

 

 

Detto contrasto è stato superato con l’affermazione della sussistenza della giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria sulla base delle seguenti essenziali considerazioni:

 

—  l’ordine di demolizione già previsto dall’art. 7, ultimo comma, della legge n. 47/1985 è sanzione amministrativa ma il relativo potere-dovere di inflizione non è affidato al giudice penale per il soddisfacimento di fini della pubblica amministrazione: esso resta caratterizzato dalla natura giurisdizionale dell’organo istituzionale al quale l’esercizio è attribuito, che ne impronta ad un tempo la forma, gli effetti e lo scopo;

—  il giudice penale non ha poteri discrezionali-tecnici nell’applicazione della misura e ciò esclude rischi di interferenza nella sfera della discrezionalità amministrativa (che, del resto, non deve essere «evocata come un privilegio autoritativo ma come un attributo fisiologico dell’attività amministrativa nella ponderazione dei concorrenti interessi da coinvolgere nelle scelte pubbliche»);

—  l’art. 7, ultimo comma, della legge n. 47/1985 (attualmente art. 31, ult. comma, del T.U. n. 380/2001) «non pone alcuna regola di condizionamento o di residualità del potere attribuito al giudice, né uno stretto coordinamento fra istanza amministrativa ed istanza giurisdizionale sotto il profilo procedimentale, ma soltanto prevede, per motivi di economicità processuale e di razionalità, che la demolizione dell’opera abusiva, comunque avvenuta, anche per iniziativa del privato, renda non utile l’adozione della misura ripristinatoria»;

—  deve ritenersi definitivamente superata, in materia urbanistica, «la visione di un giudice supplente dell’Amministrazione pubblica e quindi di garante del rispetto delle regole edilizie da parte dei privati: ruolo che costituiva la premessa necessaria al temuto rischio di interferenze nella sfera amministrativa». Lo stesso territorio costituisce l’oggetto della tutela posta dalla normativa penale urbanistica ed a tale tutela sostanziale si riconnette l’attribuzione al giudice del potere di disporre provvedimenti ripristinatori specifici qualora perduri la situazione offensiva dell’interesse protetto dalla norma penale;

—  se, dunque, il potere di ordinare la demolizione attribuito al giudice penale, pur essendo di natura amministrativa, è rivolto al ripristino del bene tutelato in virtù di un interesse (anche di prevenzione) correlato all’esercizio della potestà di giustizia, il provvedimento conseguente compreso nella sentenza passata in giudicato, al pari delle altre statuizioni della sentenza, è assoggettato all’esecuzione nelle forme previste dagli artt. 655 e seguenti del codice di procedura penale. L’organo promotore dell’esecuzione va identificato, pertanto, nel pubblico ministero, il quale — ove il condannato non ottemperi all’ingiunzione a demolire — dovrà investire il giudice dell’esecuzione al fine della fissazione delle concrete modalità esecutive;

—  nella fase di esecuzione dovranno risolversi anche le questioni riguardanti i rapporti con i provvedimenti concorrenti della pubblica amministrazione e potrà disporsi la revoca dell’ordine di demolizione che risulti non compatibile con situazioni di fatto o giuridiche sopravvenute;

—  la cancelleria del giudice dell’esecuzione deve provvedere al recupero delle spese del procedimento esecutivo nei confronti del condannato (art. 181 disp. attuaz. c.p.p.), previa eventuale garanzia reale a seguito di sequestro conservativo imposto sui beni dell’esecutato (art. 316 c.p.p.), trattandosi di spese processuali.

 

 

In relazione al procedimento delineato dalle Sezioni Unite con la sentenza Monterisi è sorto, in dottrina e nella prassi applicativa, il dubbio se il P.M. (che, ai sensi dell’art. 655 c.p.p., ordinariamente «cura d’ufficio l’esecuzione dei provvedimenti»), dopo aver ingiunto la demolizione e qualora il condannato-intimato non vi ottemperi, possa agire autonomamente, determinando la concreta modalità dell’abbattimento, ovvero debba comunque adire il giudice dell’esecuzione già solo al fine di ottenere la fissazione di tali modalità.

Sul punto la giurisprudenza ormai consolidata della Suprema Corte (discostandosi dall’orientamento espresso dalle Sezioni Unite) si è pronunciata nel senso che il P.M. deve rivolgersi al giudice dell’esecuzione solo se sorge una questione che incida sull’attualità del titolo demolitorio o sulle modalità della demolizione. In tali casi l’incidente, oltre che dal P.M., può essere sollevato dall’interessato o dal difensore.

 

—   «L’ingiunzione a demolire emessa a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna per violazione dell’art. 20 L. 28 febbraio 1985, n. 47 contenente l’ordine di demolizione previsto dall’art. 7 stessa legge, non va notificata al difensore dell’imputato, così che la sua eventuale omissione non determina, per il principio di tassatività dettato dall’art. 177 c.p.p. alcuna nullità degli atti di esecuzione della demolizione» (Cass., sez. III, 7 maggio 2003, Iadicicco, in Giust. pen., 2004, II, 300).

 

—   «In sede di esecuzione dell’ordine di demolizione disposto dal giudice ai sensi dell’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47 con la sentenza di condanna, il p.m. non è tenuto a notificare al difensore l’avviso di deposito dell’ingiunzione a demolire, atteso che tale ingiunzione è effettuata al solo imputato affinché questi possa provvedervi spontaneamente senza ulteriori aggravi di spesa» (Cass., sez. III: 31 maggio 2007, Vitale; 5 marzo 2002, Mangiarulo, in RivistAmbiente, 2003 452).

 

—   «L’ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reato edilizio, non necessita del preventivo avviso di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241 (c.d. legge sul procedimento amministrativo), in quanto l’ingiunzione a demolire, pur avendo natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, si caratterizza per la natura giurisdizionale dell’organo emanante e si inserisce in un procedimento giurisdizionale disciplinato dal codice di procedura penale» (Cass., sez. III, 11 novembre 2009, n. 81, Dalia, in Riv. giur. edilizia, 2010, I, 1012).

 

—   «In tema di esecuzione dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto ex art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, la omessa notifica dell’ordine stesso al comproprietario del bene non comporta alcuna nullità, atteso che questi non è portatore di un interesse giuridicamente rilevante a dedurre una nullità che riguarda un altro soggetto non rimanendo escluso il suo diritto di interloquire nel procedimento di esecuzione, facendo valere in tale sede le proprie eccezioni difensive» (Cass., sez. III: 21 ottobre 2009, n. 47281, Arrigoni; 23 gennaio 2003, Petrocchi).

 

—   «All’esecuzione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, emesso con la sentenza di condanna, ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, deve provvedere il p.m., al quale non è a tal fine consentito, quando sul punto non sia intervenuto ancora contrasto alcuno, chiedere preliminarmente al giudice dell’esecuzione l’indicazione delle modalità con le quali l’operazione deve essere effettuata» (Cass., sez. III: 23 aprile 2001, Giuffré, in Riv. giur. edilizia, 2003, I, 1109; 23 marzo 1999, Lotto, in Riv. pen., 1999, 544).

 

—   «Compete esclusivamente al p.m., ai sensi dell’art. 665 c.p.p., determinare autonomamente le specifiche modalità esecutive dell’ordine di demolizione impartito dal giudice ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, L. n. 47/1985; detta competenza può essere attribuita al giudice dell’esecuzione, con le forme dell’art. 666 c.p.p., solo allorquando insorga una specifica controversia al riguardo, non anche quando il destinatario dell’intimazione a demolire, emanata dal p.m. nello svolgimento delle predette funzioni, non vi ottemperi» (Cass., sez. III, 25 giugno 2002, Antonini, in Riv. pen. 2002, 976).

 

—   «L’ordine di demolizione di opere abusivamente edificate emanato ex art. 7 L. n. 47/1985, compete al p.m., il quale come organo promotore dell’esecuzione ex art. 655 c.p.p., deve determinarne le modalità esecutive; qualora sorga una controversia concernente non solo il titolo, ma anche le modalità esecutive, va instaurato dallo stesso p.m., dall’interessato o dal difensore procedimento innanzi al giudice dell’esecuzione; la richiesta volta ad attivare questa funzione giurisdizionale deve avere ad oggetto la controversia da risolvere e deve presentare i caratteri propri della domanda giudiziale, nelle sue essenziali componenti di petitum e causa petendi» (Cass., sez. III: 26 giugno 2001, Berardinetti, in Riv. pen., 2002, 374; 12 maggio 2000, Masiello).

 

—   «In tema di demolizione ordinata dal giudice a seguito di condanna per abusi edilizi, è il p.m. che deve stabilire le modalità più opportune per l’esecuzione della demolizione, fra le quali può comprendere non solo il ricorso al genio militare o ad altri organi indicati nelle circolari ministeriali emanate al riguardo, ma anche il preavviso all’esecutato e ad altri eventuali interessati (per esempio terzi occupanti dell’immobile abusivo) al fine di informarli della concreta esecuzione della demolizione, e di metterli in grado di collaborare alla stessa, ovvero di ricorrere al giudice della esecuzione nell’ipotesi in cui ritenessero di contestare le modalità stabilite dallo stesso p.m.; solo in caso di controversia sul titolo o le modalità esecutive si attiva la competenza del giudice dell’esecuzione» (Cass., sez. III, 18 maggio 1999, Strambi).

 

—   «È legittimo il provvedimento con cui il p.m., in esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna per reato edilizio, affidi l’intervento demolitorio del manufatto abusivo all’amministrazione regionale, non comportando ciò la violazione degli artt. 61 e 62 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 e della relativa convenzione ministeriale 15 dicembre 2005, in quanto detto affidamento integra una mera richiesta di collaborazione non una delega ad un organo terzo nell’esecuzione dell’ordine di demolizione» (Cass., sez. III, 17 giugno 2010, n. 34629, Boccanfuso).

 

—   «L’esecuzione dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo, con la determinazione delle modalità relative, spetta al p.m., quale organo dell’esecuzione, e non al giudice dell’esecuzione, che può essere adito dalle parti (p.m., condannato, parti civili) o da altri interessati (terzi, che possano ottenere un pregiudizio, associazioni ambientaliste facultate ad intervenire nel processo) soltanto per risolvere controversie che insorgano nel corso dell’attuazione della misura ripristinatoria» (Cass., sez. III: 24 febbraio 1999, Sperandio; 13 novembre 2000, Rollo).

 

—   «Correttamente viene dichiarata inammissibile, dal giudice dell’esecuzione, la richiesta del p.m. che, in assenza di qualsiasi controversia circa la legittimità o l’eseguibilità dell’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, emesso con la sentenza di condanna, ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, sia finalizzata ad ottenere che il detto giudice definisca le modalità con le quali la demolizione, non avendovi provveduto il condannato, debba essere coattivamente effettuata» (Cass., sez. III, 23 marzo 1999, Crisafulli, in Arch. nuova proc. pen., 1999, 367).

 

—   «La mera inottemperanza all’ordine di demolizione non è idonea a costituire né ad instaurare un procedimento innanzi al giudice dell’esecuzione ma rappresenta esclusivamente il presupposto per l’esecuzione coattiva del suddetto ordine di competenza del p.m., al quale spetta pure provvedere alla previa determinazione delle prescrizioni all’uopo necessarie» (Cass. [ord.], sez. III, 19 marzo 1999, Sartor).

 

—   «L’obbligo del p.m. di dare esecuzione all’ordine di demolizione ex art. 7, ultimo comma, l. n. 47 del 1985 si atteggia diversamente, qualora l’immobile abusivo sia sottoposto a sequestro penale, giacché assumono rilevanza le caratteristiche proprie di questo provvedimento, in quanto, ove fosse soltanto preventivo, in conseguenza delle finalità dello stesso e dei connotati della misura reintegratoria dell’ordine di demolizione, il p.m. non potrebbe sottrarsi all’obbligo di eseguire detta sanzione, richiedendo, in qualità di parte, al giudice competente il dissequestro per adempiere a tale dovere; permarrebbero, comunque, da affrontare eventualmente le questioni relative agli interessi specifici degli altri imputati del procedimento connesso ed all’individuazione del soggetto proprietario dell’immobile abusivo, che, anche se fosse divenuto il Comune, in assenza di una diversa determinazione dello stesso, non potrebbe sottrarsi alla demolizione, prevista in via generale dalla L. n. 47 del 1985 (art. 7, 5° comma, legge citata); la sottoposizione dell’immobile abusivo ad un sequestro probatorio, attese la natura e le funzioni dello stesso, impone al giudice dell’esecuzione, invece, di considerare la temporanea incompatibilità con l’ordine di demolizione ed al p.m. di vigilare sul venir meno delle condizioni poste a base dello stesso per adempiere al suo compito in sede esecutiva; in questa ipotesi verrebbe pure in rilievo l’obbligatoria individuazione dell’avente diritto cui restituire la res abusiva, la quale deve essere effettuata in maniera rigorosa, anche se sarebbe sempre necessaria, qualora fosse identificato nel Comune, una deliberazione del consiglio comunale in senso contrario alla demolizione (art. 7, 5° comma, l. n. 47 del 1985)» (Cass., sez. III, 2 luglio 1996, Petrino).

 

—   «Il giudice dell’esecuzione, proprio perché la competenza ad eseguire l’ordine di demolizione ex art. 7 L. n. 47 del 1985 spetta all’autorità giudiziaria ordinaria in quanto espressione di un potere autonomo rispetto a quello analogo della p.a., deve risolvere tutte le questioni afferenti l’eseguibilità di qualsiasi pronuncia ed in particolare la compatibilità dell’ordine adottato con i provvedimenti assunti dall’autorità o dalla giurisdizione amministrativa o da quella penale.

      Il giudice dell’esecuzione non può declinare le proprie attribuzioni in favore della p.a., e deve considerare ed individuare gli atti incompatibili con l’attuazione della demolizione, fra i quali, oltre alla cd. sanatoria edilizia, intesa in senso lato con riferimento al capo primo e quarto della L. n. 47 del 1985, ed alla delibera del consiglio comunale con cui venga dichiarata l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e l’assenza di ogni contrasto con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali, occorre inserire pure i provvedimenti giurisdizionali in sede penale, civile o amministrativa» (Cass., sez. III, 2 luglio 1996, Petrino).

 

—   «Allorché due procedimenti penali si instaurino in ordine alla medesima costruzione abusiva, avendo per oggetto le singole articolazioni di essa, successivamente realizzate, qualora solo uno dei due processi sia definito con sentenza passata in giudicato, l’ordine di demolizione non resta automaticamente paralizzato per la pendenza dell’altro processo riguardante la parte dell’opera proseguita; in tal caso rientra nella competenza del giudice dell’esecuzione, investito dal p.m. in seguito all’inadempimento della diffida a demolire, provvedere in coordinamento con gli eventuali provvedimenti emessi nel processo penale parallelo» (Cass., sez. III, 14 febbraio 2000, Vaccaro, in Riv. giur. edilizia, 2001, I, 1010).

 

 

Questioni connesse all’esecuzione dell’ordine giudiziale di demolizione

 

A) Mutate caratteristiche del manufatto

—   «L’ordine di demolizione della costruzione abusiva previsto dall’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47 riguarda l’edificio nel suo complesso, comprensivo di eventuali aggiunte o modifiche successive all’esercizio dell’azione penale e/o alla condanna, atteso che l’obbligo di demolizione si configura come un dovere di restitutio in integrum dello stato dei luoghi, e come tale non può non avere ad oggetto sia il manufatto abusivo originariamente contestato, sia le opere accessorie e complementari nonché le superfetazioni successive, sulle quali si riversa il carattere abusivo della originaria costruzione» (Cass., sez. III: 20 settembre 2013, n. 38947, in Riv. giur. edilizia, 2013, I, 1309; 22 maggio 2013, n. 21949; 17 ottobre 2011, n. 37499; 31 maggio 2011, n. 21797; 10 aprile 2002, n. 13649; 13 marzo 2001, n. 10248).

 

—   «Ogni intervento additivo su una costruzione ritenuta abusiva si qualifica esso stesso quale abusivo e destinato a subire la stessa sorte dell’opera cui accede; in tal caso, la disposta sanzione amministrativa deve essere eseguita senza che sia necessario adeguarne l’oggetto alle mutate caratteristiche del manufatto da demolire» (Cass., sez. III, 20 febbraio 2002, Corbi, in RivistAmbiente, 2002, 1228).

 

—   «In tema di reati edilizi, a seguito dell’irrevocabilità della sentenza di condanna è consentita l’estensione dell’ordine di demolizione ad altri manufatti a condizione che gli stessi siano stati realizzati successivamente all’opera abusiva originaria e, per la loro accessorietà a quest’ultima, rendano ineseguibile l’ordine medesimo» (Cass. pen., sez. III, 22 gennaio 2009, n. 2872, Corimbi, in Riv. giur. edilizia, 2009, I, 981).

 

 B) Terzi proprietari del suolo

—   «In tema di esecuzione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, disposto dalla L. 28 febbraio 1985 n. 47 ex art. 7, non assume rilievo la posizione dei soggetti terzi rispetto alla commissione dell’abuso che vantino la qualità di proprietari del suolo ove insiste l’opera, considerate la natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio dell’ordine di demolizione e la possibilità da parte di costoro di utilizzare strumenti privatistici per far ricadere in capo ai soggetti responsabili dell’attività abusiva gli eventuali effetti negativi sopportati in via pubblicistica» (Cass., sez. III, 10 gennaio 2008, De Gregorio, in Riv. giur. edilizia, 2008, I, 939).

 

—   «L’ordine di demolizione delle opere abusive esplica i suoi effetti a carico sia dell’imputato che dei titolari di diritti reali sull’area di sedime, ciò a prescindere dalla circostanza che l’abuso sia addebitabile a questi ultimi quali committenti od esecutori materiali, in quanto la natura pubblicistica dell’ordine rende inapplicabile il principio civilisto della res inter alios acta» (Cass., sez. III, 2 dicembre 2010, n. 801).

 

—   «L’esecuzione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivamente realizzato non è impedita dall’esistenza di un diritto di comproprietà sul bene di cui sia titolare il coimputato nei cui confronti sia ancora pendente il procedimento per il reato edilizio (fattispecie nella quale era stata respinta la richiesta, presentata dal correo non ancora giudicato, avente ad oggetto la sospensione dell’ordine di demolizione impartito con sentenza già divenuta irrevocabile nei confronti del coimputato)» (Cass., sez. III, 7 ottobre 2009, n. 45301, Roscetti).

 

—   «L’ordine di demolizione delle opere abusive emesso dal giudice penale ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato, (la Corte ha precisato in motivazione che, comunque, la mancata condanna del terzo per concorso nell’abuso edilizio non implica necessariamente una posizione di buona fede rispetto ad esso)» (Cass., sez. III, 21 ottobre 2009, n. 47281, Arrigoni).

 

 C) Immobile alienato a terzi

—   «L’esecuzione dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell’accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall’alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all’ordine medesimo, atteso che l’esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all’ambiente (nell’occasione la Corte ha ulteriormente precisato che il terzo acquirente dell’immobile potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell’avvenuta demolizione)» (Cass., sez. III, 29 marzo 2007, Coluzzi).

 

—   «L’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi ex art. 31, 9° comma, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso, né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell’immobile, con la sola conseguenza che l’acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell’avvenuta demolizione» (Cass., sez. III, 11 maggio 2005, Morelli, in Giust. pen., 2007, II, 151).

 

—   «Ai fini dell’assoggettabilità a sequestro preventivo ed a demolizione degli immobili realizzati in violazione di norme urbanistiche penalmente sanzionate, è irrilevante che gli stessi siano venuti in proprietà di soggetti estranei al reato, nulla rilevando in contrario la pretesa contrarietà di tale principio con la decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo in data 20 gennaio 2009 in proc. Sud fondi srl ed altri c. Italia, giacché a prescindere dalla prevalenza che comunque dovrebbe riconoscersi, giusta quanto affermato dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 348 e 349 del 2007, alle norme di diritto interno, se conformi alla Costituzione, rispetto a quelle contenute nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la suddetta contrarietà è comunque da escludere, atteso che la citata decisione della Corte europea, avendo ad oggetto soltanto la possibilità di disporre la confisca (intesa come provvedimento eminentemente sanzionatorio) di terreni abusivamente lottizzati anche nei confronti di imputati assolti per difetto dell’elemento soggettivo del reato o di terzi acquirenti di buona fede, estranei al reato non riguardava il diverso caso di provvedimenti non aventi natura sanzionatoria ma finalizzati soltanto, come la demolizione, al ripristino della situazione preesistente all’illecito; la stessa decisione, inoltre ha espressamente fatto salva la possibilità, anche in base alle norme Cedu, di ordinare la demolizione di opere abusive giudicate incompatibili con gli strumenti urbanistici, con eventuale dichiarazione di inefficacia dei titoli abilitativi illegittimi» (Cass., sez. III, 22 ottobre 2009, n. 48925, Viesti, in Riv. pen., 2010, 509).

 

 D) Immobile concesso in locazione

—   «In tema di esecuzione dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto ex art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, non assume rilievo la circostanza che l’immobile oggetto della demolizione risulti locato a terzi, stante la possibilità da parte del conduttore di ricorrere agli strumenti civilistici per fare ricadere in capo ai soggetti responsabili dell’attività abusiva gli eventuali effetti negativi sopportati in via pubblicistica» (Cass., sez. III, 8 luglio 2003, Moressa, in Giust. pen., 2004, II, 415).

 

 E) Revocabilità dell’ordine di demolizione in sede esecutiva

—   «Il giudice dell’esecuzione ha l’obbligo di revocare l’ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con la sentenza di condanna o di patteggiamento, ove sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili, ed ha, invece, la facoltà di disporne la sospensione quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro breve tempo, di atti amministrativi incompatibili» (Cass., sez. III: 26 luglio 2012, n. 30484; 24 marzo 2010, n. 24273).

 

—   «In tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione delle opere abusive è sottratto alla regola del giudicato, sicché ne è sempre possibile la revoca (in presenza di atti amministrativi incompatibili con la sua esecuzione) ovvero la sospensione (quando sia ragionevolmente prospettabile che, nell’arco di tempi brevissimi, la p.a. adotterà un provvedimento incompatibile con la demolizione); ne consegue che non è sufficiente a neutralizzarlo la possibilità che in tempi lontani e non prevedibili potranno essere emanati atti amministrativi favorevoli al condannato, in quanto non è possibile rinviare a tempo indeterminato la tutela degli interessi urbanistici che l’ordine di demolizione mira a reintegrare» (Cass., sez. III: 17 ottobre 2007 Parisi; 26 settembre 2007, Di Somma; 27 aprile 2007 Agostini; 16 aprile 2004, Cena; 16 aprile 2002, Casserino).

 

—   «Con riferimento all’esecuzione dell’ordine di demolizione ex art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, gli artt. 665 e 666 c.p.p. demandano al p.m. ed al giudice dell’esecuzione un potere autonomo e non di supplenza rispetto alla P.A., titolare anch’essa, in base alla normativa urbanistica, del potere dovere di demolire il manufatto abusivo ovvero di acquisirlo al proprio patrimonio; il coordinamento tra l’intervento specifico giudiziario e quello generale, di carattere amministrativo, si realizza non già a livello dei rispettivi poteri, bensì nella fase esecutiva dei provvedimenti, spettando al giudice dell’esecuzione valutare la compatibilità del provvedimento giurisdizionale di demolizione con le determinazioni dell’amministrazione, al fine di decidere se vi siano i presupposti per metterlo in esecuzione e con quali modalità» (Cass., sez. III, 14 febbraio 2000, Cucinella).

 

—   «Ai fini della revoca dell’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna, ex art. 31 D.P.R. n. 380 del 2001 per le violazioni delle disposizioni del citato D.P.R., deve sussistere una incompatibilità insanabile e non meramente futura o eventuale con i concorrenti provvedimenti della p.a. che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato la abusività» (Cass., sez. III, 11 maggio 2005, Morelli).

 

—   «L’ordine di demolizione di cui all’ultimo comma dell’art. 7 L. n. 47/1985, pur costituendo una statuizione sanzionatoria giurisdizionale, ha natura amministrativa e ne è quindi sempre possibile la revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbia conferito all’immobile altra destinazione ovvero provveduto alla sua sanatoria; tale incompatibilità, che deve essere già esistente ed insanabile e non invece futura e meramente eventuale, può desumersi da ogni provvedimento che esprima la volontà di non demolire da parte dell’autorità amministrativa, il quale, finché non è annullato, è giuridicamente esistente, efficace ed esecutorio e pertanto comporta la sospensione dell’esecuzione dell’ordine demolitorio da parte dello stesso giudice penale» (Cass., sez. III: 4 febbraio 2000, Le Grottaglie, in Ambiente, 2000, 569; 19 novembre 1999, Puglisi).

 

—   «In materia edilizia, la semplice presentazione di un piano di recupero dell’area non è idonea a sospendere, né tantomeno ad escludere, la esecuzione dell’ordine di demolizione dell’opera abusiva impartito con la sentenza di condanna per il reato edilizio, atteso che la demolizione può essere sospesa o revocata esclusivamente se risulta assolutamente incompatibile con atti amministrativi o giurisdizionali che abbiano conferito all’immobile altra destinazione o abbiano provveduto alla sua sanatoria» (Cass., sez. III, 4 aprile 2006, Spillantini).

 

—   «Il giudice dell’esecuzione deve revocare l’ordine di demolizione, impartito con la sentenza di condanna o di patteggiamento, soltanto quando siano intervenuti atti amministrativi del tutto incompatibili con esso e può altresì sospendere tale ordine quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro brevissimo tempo, di atti amministrativi o del giudice amministrativo che si pongano in contrasto insanabile con esso, con la conseguenza che non assume rilievo la mera proposizione di ricorso giurisdizionale dinanzi al Tar avverso l’ordinanza comunale di demolizione» (Cass., sez. III, 30 settembre 2004, Piramide, in Foro it., 2005, Il, 266).

 

—   «L’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, contenuto nella sentenza di condanna passata in giudicato, può essere revocato soltanto quando siano sopraggiunti nuovi atti amministrativi del tutto incompatibili con esso e può essere eccezionalmente sospeso quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione entro brevissimo tempo di taluno di detti atti; tale condizione non sussiste quando sia stato soltanto presentato ricorso giurisdizionale avverso il diniego di concessione in sanatoria e dalla data della presentazione siano già trascorsi i tre mesi entro i quali, ai sensi dell’art. 22, 2° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, dovrebbe essere fissata l’udienza di trattazione, senza che tale adempimento abbia avuto luogo né sia stato sollecitato» (Cass., sez. III, 30 marzo 2000, Ciconte, in Riv. pen., 2000, 1171).

 

F) Irrilevanza dell’estinzione della pena

—   «La causa di estinzione della pena prevista dall’art. 172 c.p. non può essere applicata analogicamente all’ordine di demolizione del manufatto abusivo, in quanto la demolizione non ha natura di sanzione penale ma di sanzione amministrativa accessoria attribuita, in via eccezionale, alla concorrente competenza dell’a.g. (in motivazione la Corte ha precisato che, in ogni caso, mancherebbe il presupposto della eadem ratio, posto che il decorso del tempo potrebbe far venir meno l’interesse dello stato alla punizione, ma non quello di eliminare dal territorio un manufatto abusivo)» (Cass., sez. III: 17 gennaio 2014, n. 1805; 3 dicembre 2009, n. 3918, D’Apice).

 

G) Inapplicabilità dell’indulto

—   «L’indulto non si applica all’ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto dal giudice con la sentenza di condanna poiché, quale causa estintiva della pena, non determina il venir meno degli effetti sanzionatori amministrativi conseguenti alla condanna» (Cass., sez. III, 2 dicembre 2010, n. 7228).

 

H) Rapporti con le procedure di condono

—   «L’ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito con la sentenza di condanna non è caducato in modo automatico dal rilascio del permesso di costruire in sanatoria (la Corte ha precisato che il giudice dell’esecuzione ha il dovere di controllare la legittimità dell’atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio)» (Cass., sez. III: 22 maggio 2013, n. 21962; 28 settembre 2010, n. 40475).

 

—   «Il permesso in sanatoria, purché legittimo, valido ed efficace, esclude l’applicazione dell’ordine di demolizione o di riduzione in pristino, eliminando esso ogni «vulnus». Nondimeno, il rilascio del permesso in sanatoria non determina automaticamente la revoca dell’ordine di demolizione o di riduzione in pristino, dovendo il giudice, comunque, accertare la legittimità sostanziale del titolo sotto il profilo della sua conformità alla legge ed eventualmente disapplicarlo ove siano insussistenti i presupposti per la sua emanazione» (Cass., sez. III: 17 marzo 2009, n. 25485, Consolo; 18 febbraio 2009, n. 6910; 30 gennaio 2003, n. 144, Ciavarella; 8 novembre 2000, Martino).

 

—   «La sospensione dell’esecuzione dell’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna, ex art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, in attesa della definizione della procedura relativa al rilascio di un provvedimento di sanatoria, può essere disposta solo allorché sia ragionevolmente e concretamente prevedibile che in un breve lasso di tempo l’autorità amministrativa o quella giurisdizionale adottino un provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con l’ordine di esecuzione» (Cass., sez. III: 11 febbraio 2013, n. 6530; 24 gennaio 2012, n. 2860; 27 giugno 2005, Gentile, in Riv. giur. edilizia, 2006, I, 460; 30 gennaio 2003, Ciavarella).

 

—   «In materia edilizia, l’esecuzione dell’ordine di demolizione, disposto dal giudice con la sentenza di condanna ai sensi dell’art. 7 L. n. 47 del 1985, deve essere sospesa una volta accertata la regolare proposizione di una domanda di condono edilizio sia in relazione ai requisiti, sia in riferimento alla sua procedibilità e riferibilità all’immobile in questione né può ostare a ciò l’inserimento del condono edilizio in una attività di pianificazione e recupero, atteso che l’incertezza sul tempo necessario per il rilascio della concessione in sanatoria non può produrre effetti negativi per l’esecutato.

In materia edilizia, in sede di esecuzione dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna ai sensi dell’art. 7 L. n. 47 del 1985, il giudice, al fine di pronunciarsi sulla sospensione dell’esecuzione per avvenuta presentazione di domanda di condono edilizio, deve accertare l’esistenza delle seguenti condizioni: 1) la riferibilità della domanda di condono edilizio, all’immobile in cui in sentenza; 2) la proposizione dell’istanza da parte di soggetto legittimato; 3) la procedibilità e proponibilità della domanda, con riferimento alla documentazione richiesta; 4) l’insussistenza di cause di non condonabilità assoluta dell’opera; 5) l’eventuale avvenuta emissione di una concessione in sanatoria tacita (per congruità dell’oblazione ed assenza di cause ostative); 6) la attuale pendenza dell’istanza di condono; 7) la non adozione di un provvedimento da parte della p.a. contrastante con l’ordine di demolizione; 8) l’avvenuto eventuale rilascio di una concessione in sanatoria, legittima ed efficace» (Cass.: sez. IV, 5 marzo 2008, Romano; sez. III, 5 marzo 2002, Colao, in Giust. pen., 2003, II, 291).

 

—   «La sospensione di una statuizione di demolizione contenuta nella sentenza penale passata in giudicato può essere concessa dal giudice dell’esecuzione solo quando sia razionalmente e concretamente prevedibile che, nel giro di brevissimo tempo, verrà adottato dall’autorità amministrativa o giurisdizionale un valido provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con il detto ordine di demolizione, non essendo invece, a tal fine sufficiente la semplice pendenza della procedura di sanatoria o la mera presentazione della domanda di condono edilizio, ancorché accompagnata dal versamento della somma dovuta a titolo di oblazione» (Cass., sez. III, 28 settembre 2006, Mariani, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 815).

 

—   «In tema di condono edilizio, la determinazione da parte dell’amministrazione comunale di congruità dell’oblazione versata non è idonea a determinare la revoca o la sospensione dell’esecuzione dell’ordine di demolizione impartito con la sentenza di condanna (ex art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, ora sostituito dall’art. 31, 9° comma, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), in quanto soltanto a seguito del rilascio del permesso sorge in capo al giudice dell’esecuzione l’obbligo di verifica della legittimità dello stesso e della compatibilità del manufatto con gli strumenti urbanistici» (Cass., sez. III: 3 dicembre 2003, Dionisi; 14 dicembre 2001, Martino).

 

—   «Il sistema delineato dagli art. 2 e 5 L. n. 2248/1865 assegna al giudice ordinario un generale potere di sindacato degli atti amministrativi, senza che possano validamente distinguersi quelli che modificano o estinguono diritti soggettivi in contrapposizione a quelli che invece li costituiscono od espandono, e neppure può affermarsi che detto sindacato debba limitarsi alla verifica della materiale esistenza del provvedimento e della sua provenienza dalla p.a.; ne consegue che, in materia di ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con sentenza penale di condanna divenuta irrevocabile, a fronte del rilascio di una concessione in sanatoria da parte della p.a., il giudice dell’esecuzione penale ha il potere-dovere di rilevare gli eventuali vizi che inficino il provvedimento medesimo» (Cass., sez. III, 24 febbraio 2001, Santercole, in Urbanistica e appalti, 2001, 1262).

 

—   «In materia edilizia, il rilascio della concessione in sanatoria non produce automaticamente la caducazione dell’ordine di demolizione impartito con la sentenza di condanna per il reato edilizio atteso che il giudice dell’esecuzione ha il dovere di controllare la legittimità dell’atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio» (Cass., sez. IlI: 16 novembre 2005, Vuocolo; 30 gennaio 2003, Ciavarella).

 

—   «In tema di reati edilizi, il giudice dell’esecuzione penale, chiamato ad eseguire l’ordine di demolizione dell’opera abusivamente realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, impartito con sentenza penale di condanna passata in giudicato, ha il potere non solo di verificare l’esistenza della concessione in sanatoria ex art. 35, L. 28 febbraio 1985, n. 47 nel frattempo rilasciata e l’effettiva provenienza dall’organo competente, ma altresì il potere-dovere di rilevare gli eventuali vizi (nel caso di specie, la violazione di legge conseguente alla mancata acquisizione del prescritto parere favorevole dell’ente parco) che la inficiano in applicazione della norma che prescrive al giudice in ogni caso di non applicare gli atti amministrativi se non sono conformi alla legge» (Cass., sez. III, 22 gennaio 2001, Pratesi, in Riv. pen., 2003, 1013).

 

—   «La pendenza, davanti al giudice amministrativo, di ricorso avverso il diniego della sanatoria chiesta ai sensi degli artt. 31 e segg. L. 28 febbraio 1985, n. 47 e 39 L. 23 dicembre 1994, n. 724 non impedisce l’eseguibilità della demolizione del manufatto abusivo, disposta con sentenza divenuta irrevocabile, ai sensi dell’art. 7, ultimo comma, della cit. L. n. 47/1985» (Cass., sez. III, 18 giugno 1998, Falcone, in Riv. pen., 1998, 1121).

 

—   «L’ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito con sentenza irrevocabile, non può essere revocato o sospeso sulla base della mera pendenza di un ricorso in sede giurisdizionale avverso il rigetto della domanda di condono edilizio (in motivazione la Corte ha precisato che non rileva la possibilità dell’eventuale emanazione di atti favorevoli al condannato in tempi lontani o non prevedibili)» (Cass., sez. III: 14 maggio 2012, n. 18114;  5 marzo 2009, n. 16686, Marano; 21 novembre 2007, n. 42978; 7 dicembre 2006, Fedeli, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 1192).

 

I) Rapporti con la dichiarazione di compatibilità ambientale

—   «In materia edilizia, è inidonea a determinare la revoca e/o la sospensione dell’ordine di demolizione in sede esecutiva la dichiarazione di compatibilità ambientale dell’opera abusiva rilasciata dal comune dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, in quanto non si tratta di atto amministrativo incompatibile con la demolizione» (Cass., sez. III, 20 febbraio 2008, Chiofalo).

 

 

 

Demolizione giudiziale ed avvenuta acquisizione del manufatto abusivo al patrimonio comunale

 

L’acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi dell’art. 7, 3° comma, della legge n. 47/1985 — secondo una giurisprudenza della Corte Suprema che può considerarsi assolutamente prevalente (in senso contrario vedi Cass., Sez. III: 12 maggio 2004, n. 22743, Maffongelli; 25 febbraio 2004, n. 8153, Bonanno; 11 gennaio 1997, n. 141, Vitantonio) — non è incompatibile con l’ordine di demolizione emesso dal giudice penale ed eseguito dal pubblico ministero; infatti, nella prima parte del comma 5° dello stesso articolo, si stabilisce che l’opera acquisita al patrimonio comunale deve essere demolita con ordinanza del dirigente o responsabile dell’ufficio tecnico comunale, a spese del responsabile dell’abuso. Si ha incompatibilità soltanto se, con deliberazione consiliare, a norma della seconda parte dello stesso comma 5°, si sia statuito di non dovere demolire l’opera acquisita.

 

Le medesime considerazioni vanno riferite, per l’identità delle disposizioni normative, alle attuali previsioni dei commi 3 e 5 dell’art. 31 del T.U. n. 380/2001 (vedi Cass., Sez. III: 13 ottobre 2005, n. 37120, Morelli; 20 maggio 2004, n. 23647, Moscato ed altro, 30 settembre 2003, n. 37120, Bommarito ed altro; 20 gennaio 2003, n. 2406, Gugliandolo; 7 novembre 2002, n. 37222, Clemente; 17 dicembre 2001, Musumeci ed altra; 29 dicembre 2000, n. 3489, P.M. in proc. Mosca).

 

È interessante rilevare che il più recente orientamento della Corte di Cassazione si pone nel senso che, per arrestare l’ordine di demolizione non è sufficiente, sulla base del dettato dell’art. 31, comma 5, del T.U. n. 380/2001, una delibera del Consiglio comunale che dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. Non basta, cioè, una delibera consiliare che si ponga essenzialmente come mero atto di indirizzo. Sono necessari, invece, l’impegno di spesa e l’effettuato svolgimento di un’istruttoria inerente l’effettiva praticabilità dell’utilizzazione per fini pubblici attraverso l’indicazione di tutti i dettagli tecnici ed economici dell’operazione (vedi Cass., sez. III: 12 giugno 2013, n. 25824, in Riv. giur. edilizia, 2013, I, 966; 22 marzo 2013, n. 13746; 11 marzo 2013, n. 11419, in Riv. giur. edilizia, 2013, I, 339).

 

La Suprema Corte ha rilevato, in proposito (Cass., sez. III, 13 ottobre 2005, n. 37120, Morelli, in Giust. pen., 2007, II, 151), che l’acquisizione gratuita, in via amministrativa, è finalizzata essenzialmente alla demolizione, per cui non si ravvisa alcun contrasto con l’ordine demolitorio impartito dal giudice penale, che persegue lo stesso obiettivo: il destinatario di tale ordine, a fronte dell’ingiunzione del P.M., allorquando sia intervenuta l’acquisizione amministrativa a suo danno, non potrà ottemperare all’ingiunzione medesima solo qualora il Consiglio comunale abbia già ravvisato (ovvero sia sul punto di deliberare) l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive.

 

Ove il Consiglio comunale, invece, non abbia deliberato il mantenimento dell’opera, il procedimento sanzionatorio amministrativo (per le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali) ha come sbocco unico ed obbligato la demolizione a spese del responsabile dell’abuso.

 

Non si comprende, dunque, perché il condannato non possa chiedere al Comune (divenuto frattanto proprietario) l’autorizzazione a procedere ad una ineludibile demolizione a proprie cura e spese ovvero perché, indipendentemente dalla proposizione o dalla sorte di una richiesta siffatta, l’autorità giudiziaria non possa provvedere a quella demolizione che autonomamente ha disposto, a spese del condannato, restando comunque costui spogliato della proprietà dell’area già acquisita al patrimonio disponibile comunale e con l’ulteriore conseguenza che i materiali risultanti dall’attività demolitoria (es. porte, impianti igienici, infissi, serrande etc.) spetteranno al Comune.

 

Trattasi di modalità esecutive, che escludono qualsiasi interferenza dell’autorità giudiziaria nella sfera della discrezionalità amministrativa.

 

La Cassazione ha pure evidenziato che, qualora si argomentasse in senso contrario, si perverrebbe all’illogica conclusione che il giudice penale non potrebbe ordinare, in caso di condanna, la demolizione delle opere abusive tutte le volte in cui l’amministrazione comunale abbia ingiunto la demolizione e questa non sia stata eseguita dal responsabile dell’abuso nel termine di 90 giorni dalla notifica, tenuto conto che l’acquisizione avviene a titolo originario ed «ope legis», per il solo decorso del tempo, con il conseguente carattere meramente dichiarativo del successivo provvedimento amministrativo, che è atto dovuto, privo di qualsiasi contenuto discrezionale.

 

 

Nella giurisprudenza:

 

—   «L’ordine di demolizione impartito dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, 9° comma, T.U. 380/01, assolvendo ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, ha natura di provvedimento accessorio rispetto alla condanna principale e costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio non residuale o sostitutivo ma svincolato rispetto a quelli dell’autorità amministrativa; l’acquisizione gratuita dell’opera al patrimonio disponibile del comune ex art. 31, 3° comma, T.U. cit., non è incompatibile con l’ordine di demolizione emesso dal giudice penale, stante la previsione del 5° comma dello stesso articolo in cui si prevede che l’opera acquisita al patrimonio comunale deve essere demolita con ordinanza del dirigente o responsabile dell’ufficio tecnico comunale a spese del responsabile dell’abuso» (Cass. sez. III, 20 maggio 2010, n. 35546, in Riv. giur. edilizia, 2010, I, 2088).

 

—   «In materia edilizia l‘acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio disponibile del comune non è incompatibile con l’ordine di demolizione emesso dal giudice con la sentenza di condanna, atteso che l’acquisizione è finalizzata in via principale alla demolizione e il soggetto condannato può richiedere al comune, divenuto medio tempore proprietario a proprie spese, così come può provvedervi, a spese del condannato, l’autorità giudiziaria» (Cass., sez. III: 19 giugno 2008, n. 25117; 13 febbraio 2007, Pasquali, in Riv. giur. edilizia, 2008, I, 419).

 

—   «Il potere-dovere del giudice penale di eseguire la demolizione del manufatto abusivo, disposta con la sentenza di condanna ex art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, ora sostituito dall’art. 31 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, opera anche nel caso in cui i beni siano stati acquisiti al patrimonio comunale, atteso che l’eventuale contrasto con il potere amministrativo si realizza soltanto al momento in cui il consiglio comunale abbia manifestato la volontà di non procedere alla demolizione per l’esistenza di prevalenti interessi pubblici» (Cass., sez. III: 10 novembre 2010, n. 43006, in Giurisdiz. amm. 2010, III, 1047; 21 ottobre 2009, n. 44897, in Riv. pen., 2010, 137; 18 dicembre 2006, Turianelli; 25 gennaio 2006, Vitale, in Riv. giur. ambiente, 2006, 719; 9 giugno 2005, Barbadoro).

 

—   «In caso di trasferimento al patrimonio comunale della proprietà dell’immobile abusivo, dell’area di sedime e di quella di pertinenza urbanistica, alla scadenza del termine fissato per l’ottemperanza all’ordinanza sindacale di demolizione, è ancora possibile per il soggetto condannato dare esecuzione all’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna richiedendo al comune l’autorizzazione a procedere a propria cura e spese alla demolizione, così come può ugualmente procedere l’autorità giudiziaria, con la sola conseguenza che i materiali residui spetteranno all’ente locale, atteso che, precedentemente alla delibera del consiglio comunale che decide la conservazione delle opere abusive per prevalenti interessi pubblici, i due procedimenti sanzionatori, attivati dall’autorità comunale e dall’autorità giudiziaria, sono non soltanto non incompatibili, ma convergenti» (Cass., sez. III, 29 settembre 2005, Gambino).

 

 

Procedure e spese per l’esecuzione dell’ordine di demolizione

 

Il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia) disciplina — al titolo X — l’esecuzione di sentenze recanti ordine di demolizione di opere abusive e di riduzione in pristino dei luoghi ed il regime delle spese relative nel processo penale ed amministrativo.

 

In particolare (con disposizioni tutte regolamentari) viene previsto che:

 

—  il magistrato che cura l’esecuzione di sentenze siffatte chiede, tramite i Provveditorati delle opere pubbliche, l’intervento delle strutture tecnico-operative del Ministero della difesa, ovvero, qualora, sulla base di valutazioni economiche oggettive, reputi più oneroso un intervento siffatto, affida l’incarico ad imprese private (art. 61);

—  con apposita convenzione organizzativa fra il Ministero della giustizia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministero della difesa sono disciplinate le procedure esecutive per l’intervento delle strutture tecnico-operative del Ministero della difesa e le procedure per la quantificazione preventiva e successiva delle spese, nonché gli eventuali acconti e le necessarie regolazioni contabili, anche con riferimento all’esito dell’eventuale recupero delle spese nei confronti del soggetto obbligato (art. 62).

Tale convenzione organizzativa interministeriale è stata approvata in data 15 dicembre 2005;

—  l’importo da corrispondere alle strutture tecnico-operative del Ministero della difesa è quello risultante dall’anzidetta convenzione organizzativa interministeriale (art. 63, 2° comma) con riferimento al capitolato periodico per i lavori di demolizione eseguiti dal Genio militare, che va redatto entro il 31 ottobre di ogni anno e comunicato dal Ministero della giustizia agli uffici giudiziari;

—  l’importo da corrispondere alle imprese private eventualmente incaricate deve essere determinato utilizzando come parametro di riferimento, anche in analogia, il prezzario per le opere edili e impiantistiche degli ex Provveditorati alle opere pubbliche delle Regioni oggi SIIT (Servizio integrato infrastrutture e trasporti) competente per territorio in relazione alla località in cui si trovano le opere da demolire (art. 63, 1° comma).

 

La demolizione può essere finanziata attraverso il Fondo di rotazione (Fondo per la demolizione delle opere abusive) istituito presso la Cassa depositi e prestiti s.p.a. dall’art. 32, comma 12, del D.L. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003 (fondo estraneo al capitolo di bilancio relativo alle spese di giustizia) — al quale può attingersi anche quando il magistrato che cura l’esecuzione dei provvedimenti di demolizione sceglie di avvalersi di un’impresa privata — ed in relazione a tale possibilità di finanziamento la Cassa depositi e prestiti s.p.a. ha emanato due circolari interpretative (la n. 1254/2004 e la n. 1264/2006) ed il Ministero della giustizia ha fornito indicazioni nel paragrafo 7 della circolare del 15-3-2006.

 

Il decreto adottato il 23-7-2004 dal Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ha dettato le modalità di accesso al Fondo per le demolizioni, prescrivendo che gli unici soggetti abilitati a richiedere anticipazioni siano i Comuni, anche quando alla demolizione debba provvedere l’autorità giudiziaria: ciò rende indispensabile la collaborazione tra i Comuni e l’autorità giudiziaria procedente.

 

L’art. 7 della convenzione organizzativa interministeriale del 15 dicembre 2005 prevede che, dopo l’emissione, da parte del magistrato che procede, del decreto di pagamento delle spese della demolizione ai sensi dell’art. 169 del D.P.R. n. 115/2002 (T.U. delle spese di giustizia), l’ufficio che dispone il pagamento sospenda la compilazione dell’apposito modello previsto dall’art. 177 dello stesso T.U. e trasmetta senza ritardo copia del decreto al Comune del luogo dove l’intervento deve essere eseguito e alla Cassa depositi e prestiti s.p.a., unitamente al provvedimento di demolizione, ai fini della concessione del finanziamento.

È il Comune che cura i rapporti con la Cassa, quale unico interlocutore della stessa, e l’ufficio che dispone il pagamento interpella periodicamente, e comunque ogni 30 giorni, il Comune interessato per conoscere l’esito della procedura di finanziamento.

Qualora la procedura di finanziamento abbia esito infruttuoso, l’ufficio che dispone il pagamento, ottenuto dal Comune interessato il provvedimento di rigetto (anche parziale) della Cassa depositi e prestiti s.p.a., riavvia la procedura di pagamento nelle forme ordinarie del recupero delle spese di giustizia previste dal D.P.R. n. 115/2002, anche previa garanzia reale a seguito di sequestro conservativo imposto sui beni dell’esecutato.

 

 

L’ottemperanza all’ordine di demolizione quale condizione della sospensione della pena

 

L’art. 128 della legge 24-11-1981, n. 689, introducendo una nuova formulazione all’art. 165 cod. pen., ha consentito al giudice di subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena anche all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, «salvo che la legge disponga altrimenti».

 

 

In conseguenza di tale dettato normativo, la Corte di Cassazione anche anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 47/1985 — in alcune decisioni — aveva affermato la possibilità, per il giudice penale, di imporre l’obbligo della demolizione appunto ai sensi dell’art. 165 cod. pen. (sez. III, 25 giugno 1983, n. 6041), talvolta ritenendo, però, la sussistenza di detto potere «qualora l’autorità amministrativa fosse rimasta inerte di fronte all’abuso edilizio, non adottando alcun provvedimento e non dando neppure inizio all’attività sanzionatoria» (sez. VI, 25 gennaio 1985, n. 93).

 

La giurisprudenza prevalente si era espressa, invece, in senso contrario (si vedano, ad esempio: sez. III, 21 gennaio 1985, n. 4247 e sez. VI, 7 febbraio 1985, n. 4312).

La questione era stata esaminata dalle Sezioni Unite penali, che — con decisione del 10 ottobre 1987 (in Riv. giur. edil., 1988, I, 683) — avevano statuito che, anche a seguito della modifica dell’art. 165 cod. pen. introdotta dalla legge n. 689 del 1981, il giudice penale non può ordinare la demolizione del fabbricato abusivo, quale condizione del beneficio della sospensione condizionale della pena: tale potere, invero, è attribuito «salvo che la legge disponga altrimenti» ed appunto nella materia edilizia la legge dispone altrimenti, poiché riserva all’autorità comunale ogni tipo di intervento, compreso il ripristino coattivo dello stato dei luoghi.

In contrasto con le conclusioni anzidette si è posto quel successivo orientamento giurisprudenziale secondo il quale — come esposto nel paragrafo precedente — deve ritenersi definitivamente superata, in materia urbanistica, la visione di un giudice supplente della pubblica amministrazione in quanto è il territorio a costituire l’oggetto della tutela posta dalle relative norme penali. Cade pertanto la preclusione rappresentata dall’inciso dell’art. 165 c.p. «salvo che la legge disponga altrimenti» e, avendo l’ordine di demolizione la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, ben può essere subordinata alla sua ottemperanza da parte del condannato la sospensione condizionale della pena.

 

 

Le Sezioni Unite della Cassazione, nuovamente investite della questione, hanno condiviso tale interpretazione e, con sentenza n. 714 del 3-2-1997, ric. Luongo (in Foro it., 1998, II, 104), hanno affermato che è legittimo subordinare la sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto abusivo.

 

 

Le Sezioni Unite, in particolare, hanno testualmente rilevato che:

 

«La sanzione specifica della demolizione ha una funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso, e quindi si riconnette all’interesse sotteso all’esercizio stesso dell’azione penale; con la conseguenza che la clausola normativa “se non altrimenti eseguita” (la demolizione), di cui all’ultimo comma dell’art. 7 cit., non attiene ad un limite intrinseco al potere del giudice tale da influenzarne la natura, ma si riconnette ad un’eventualità fisiologica e pratica del suo esercizio, che può renderlo inutiliter datum; alla statuizione predetta va riconosciuta la natura di provvedimento giurisdizionale, a tutela dell’interesse sostanziale (protetto) correlato a quello di giustizia; l’esercizio del potere-dovere di ordinare la demolizione trova la propria condizione applicativa solo nella permanenza dell’opera abusiva, che rappresenta e definisce l’offesa al bene tutelato, cioè al territorio; il suddetto potere ed il relativo esercizio esulano completamente dalla sfera di poteri aventi ad oggetto il governo del territorio e la disciplina delle trasformazioni urbanistiche, di spettanza della pubblica amministrazione, in quanto volti a fissare l’an, il quid ed il quomodo delle trasformazioni stesse in conformità delle fonti di normazione secondaria rappresentate dagli strumenti urbanistici.

 

Dai suddetti principî discende, come corollario, l’inoperatività del potere demolitorio del giudice penale tutte le volte che l’opera sia stata acquisita al patrimonio del comune, ai sensi dell’art. 7, 5° e 6° comma, della legge n. 47 del 1985, perfezionatasi o con l’avvenuta trascrizione del titolo e con l’effettiva acquisizione materiale del bene al patrimonio comunale, secondo la giurisprudenza delle sezioni civili della Corte di Cassazione, ed anche con l’avvenuta inoppugnabilità dei provvedimenti ad essa relativi, secondo la giurisprudenza dei giudici amministrativi.

 

Invero, l’acquisizione dell’immobile ha natura stessa di sanzione e rappresenta la reazione al duplice illecito posto in essere da chi, eseguita l’opera abusiva, non adempie l’obbligo di demolirla, e quindi presenta carattere assorbente rispetto alla demolizione stessa (Corte Cost., 12 settembre 1995, n. 427).

In conclusione, queste Sezioni Unite, ritengono maggiormente aggiornata e convincente giuridicamente la tesi secondo la quale la normativa urbanistica vigente non è ostativa all’operatività nella materia in esame della previsione dell’art. 165 cod. pen., proprio perché il giudice penale non ha un potere residuale né di supplenza, ma di tutela specifica dell’interesse offeso, correlato al preminente interesse di giustizia.

 

Tuttavia, quanto sopra affermato non esime queste Sezioni Unite dall’esaminare un ulteriore profilo di applicabilità dell’art. 165, solo marginalmente preso in considerazione dalla giurisprudenza fino ad oggi formatasi sulla questione oggetto di rimessione.

Invero, il 1° comma dell’art. 165 riconnette il potere di subordinare la sospensione condizionale all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato: di qui, la necessità giuridica e logica di accertare se la costruzione di un’opera in assenza di concessione o in totale difformità possa farsi rientrare nella categoria delle “conseguenze dannose o pericolose” del reato urbanistico. Solo ravvisando tale qualificazione del bene rispetto al reato potrebbe configurarsi il potere in parola, volto a rafforzare quel ravvedimento del condannato che, eliminando “le conseguenze” del fatto criminoso, si rende meritevole di fruire del beneficio sospensivo della pena, prima, ed estintivo del reato, poi.

Mentre le pronunce di questa Corte, favorevoli all’applicazione del disposto dell’art. 165 cod. pen. in materia di reati urbanistici, hanno definito la costruzione “abusiva” senz’altro come conseguenza dannosa o pericolosa da eliminare, nella dottrina si è dubitato che tale qualificazione possa riferirsi all’opera costruttiva in relazione al reato urbanistico. Difatti, è stato affermato che la costruzione identifichi l’evento dannoso o pericoloso da cui dipende l’esistenza del reato (art. 40), accreditando così la tesi che essa non possa essere qualificata come conseguenza del reato da eliminare. In altri termini, si sostiene che la costruzione costituisce quella modificazione “del mondo esterno” in cui consiste e si esaurisce l’evento del reato urbanistico, eppertanto non è possibile applicare il disposto dell’art. 165.

 

Osserva questo collegio che il dibattito in giurisprudenza sul confine della nozione di evento rispetto a quella di conseguenza dannosa o pericolosa del reato si è andato sviluppando proprio a seguito del potere attribuito al giudice penale dall’art. 165 modif. nel 1981, sotto la suggestione di ampliarne l’ambito di applicazione, dando ingresso surrettiziamente a misure sanzionatorie atipiche, mediante il meccanismo “premiale” dell’art. 165, in vista di generali obiettivi di prevenzione sociale.

 

Si è così imposto al condannato o un’attività impossibile (vietata dalla norma stessa) o una condotta non tipicizzata di segno positivo rispetto al valore negativo rappresentato dal comportamento criminoso (così, ad esempio, nei casi considerati di illegittima applicazione del disposto dell’art. 165: l’obbligo imposto al responsabile di reato di omicidio colposo da incidente stradale di non commettere ulteriori sinistri stradali per due anni; oppure l’obbligo di regolarizzare la propria posizione di militare in caso di diserzione).

In tutte le predette ipotesi non solo l’obbligo non era ispirato a comprovare la prognosi di ravvedimento in vista del quale era dettata la previsione dell’art. 165, ma l’obbligo non rispondeva ai caratteri di tassatività e di determinatezza in rispondenza al principio costituzionale imposto in materia penale.

 

Nel caso in esame, appurato che l’ordine di demolizione costituisce obbligo tipizzato normativamente dall’art. 7, ultimo comma, L. n. 47 del 1985, e quindi risponde al canone della determinatezza, non rimane che vagliarne — come anticipato — l’inclusione nel tassativo elenco degli obblighi che il giudice ha facoltà di imporre al condannato, e, quindi, se la costruzione abusiva (da eliminare) sia o no conseguenza dannosa del reato.

 

Al riguardo, le Sezioni Unite ritengono che, dovendosi qualificare evento del reato quella “conseguenza” della condotta criminosa teleologicamente assunta nella fattispecie legale in virtù del rapporto di causalità, e quindi quella “conseguenza” rilevante per la configurabilità stessa della singola figura di reato, la soluzione della problematica nelle varie ipotesi criminose, ed in particolare in quella in esame, non può essere trovata, come affermato da autorevole dottrina, sulla base della realtà fenomenica, ma solamente in virtù di ciò che per il diritto penale è rilevante per integrare la fattispecie criminosa.

Orbene, la fattispecie legale del reato urbanistico non è integrata dall’evento o dall’effetto naturalistico della condotta criminosa, in conformità peraltro alla natura contravvenzionale del reato stesso, essendo richiesto, ai fini della sussistenza del reato, che l’esecuzione di lavori o l’intervento edilizio avvenga in assenza di concessione, in totale difformità, in violazione del parametro di legalità costituito dagli strumenti normativi urbanistici.

La fattispecie legale è, difatti, priva di qualsiasi riferimento alla tipologia dell’opera edilizia eseguita, e, dall’altra parte, la classificazione tipologica dell’opera, nonché l’identificazione delle caratteristiche urbanistiche del suolo edificato costituiscono parametri di apprezzamento dell’offesa recata al territorio, rappresentando aspetti qualitativi e quantitativi del danno cd. criminale che strettamente ineriscono all’offesa stessa.

 

Pertanto, va affermato che il giudice, nel concedere la sospensione condizionale della pena inflitta per il reato di

esecuzione di lavori in assenza di concessione edilizia o in difformità, legittimamente può subordinare detto beneficio all’eliminazione delle conseguenze dannose del reato, mediante demolizione dell’opera eseguita, disposta in sede di condanna del responsabile.

L’ordine di demolizione, come affermato da queste Sezioni Unite, ha natura di provvedimento giurisdizionale accessivo alla statuizione della condanna, emesso sulla base dell’accertamento dell’attuale conservazione dell’opera offensiva dell’interesse tutelato.

È di spettanza degli organi preposti all’esecuzione del giudicato l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo imposto nel termine indicato nella sentenza o fissato dallo stesso giudice dell’esecuzione su richiesta del pubblico ministero.

A seguito dell’inadempimento il giudice dell’esecuzione provvederà alla revoca (di carattere non automatico ancorché obbligatoria) del beneficio condizionato (art. 168, 1° comma, c.p.p.)».

 

 

Nella giurisprudenza successiva:

 

—   «Il giudice, nel concedere la sospensione condizionale della pena inflitta per il reato di esecuzione di lavori in assenza di concessione edilizia o in difformità, legittimamente può subordinare detto beneficio all’eliminazione delle conseguenze dannose del reato mediante demolizione dell’opera eseguita, disposta in sede di condanna del responsabile: perché proprio l’art. 165 c.p. prevede che la sospensione della pena può essere subordinata all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato e perché non può esservi dubbio che il manufatto abusivamente realizzato costituisca conseguenza del reato edilizio dannosa per l’assetto del territorio» (Cass.: sez. III: 3 luglio 2012, n. 25668; 16 ottobre 2007, n. 38071; 12 dicembre 2006, De Rosa, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 1734; 28 febbraio 2003, Leto di Priolo, in RivistAmbiente, 2004, 544; 17 gennaio 2003, Guido).

 

—   «In materia edilizia, nell’ipotesi di sentenza di condanna per reati edilizi ove il beneficio della sospensione condizionale della pena sia stato subordinato alla demolizione del manufatto abusivo, la mancata indicazione del termine per la demolizione determina la sua coincidenza con quello legale di cui all’art. 163 c.p. che per le contravvenzioni è di anni due» (Cass., sez. III, 11 gennaio 2007, Faralla).

 

—   «L’impossibilità tecnica di demolire un manufatto abusivo, nel caso in cui la sospensione condizionale della pena sia subordinata alla sua demolizione, rileva come causa di revoca del beneficio solo se non dipenda da causa imputabile al condannato (in motivazione la Corte, in una fattispecie nella quale il condannato aveva giustificato la mancata demolizione del manufatto posto al piano terra in quanto tecnicamente impedita dalla presenza di un piano superiore non abusivo, ha precisato che la dedotta impossibilità fosse imputabile al condannato per aver realizzato, o comunque tollerato, l’esecuzione di una sopraelevazione in violazione della normativa urbanistica e del vincolo cautelare)» (Cass., ord., sez. III, 22 settembre 2010, n. 35972).

 

—   «Il beneficio della sospensione condizionale della pena, subordinato all’ordine di demolizione del manufatto abusivamente realizzato, deve essere revocato in caso di inutile decorso del termine per l’adempimento, a nulla rilevando la sanatoria intervenuta successivamente alla scadenza del termine (in motivazione la Corte ha precisato che, diversamente, ove la sanatoria intervenga prima della scadenza, il giudice dell’esecuzione deve ritenere inutiliter datum l’ordine, atteso l’avveramento della condizione)» (Cass., sez. III, 12 novembre 2009, n. 48949, Consiglio, in Riv. giur. edilizia, 2010, I, 1015).

 

 

La subordinazione del beneficio della sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto abusivo non trova un limite nell’avvenuta acquisizione del bene al patrimonio comunale (in seguito all’inottemperanza dell’ingiunzione a demolire), giacché la stessa acquisizione è finalizzata alla demolizione.

 

Un limite può ravvisarsi solo nelle ipotesi in cui il Consiglio comunale, ritenuta l’esistenza di interessi pubblici prevalenti (sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali), abbia manifestato la volontà di non procedere alla demolizione (vedi Cass., sez. III, 9 giugno 2005, Barbadoro).

 

In ogni caso, nell’ipotesi in cui la sospensione condizionale della pena sia stata subordinata alla previa ottemperanza dell’ordine di demolizione, eventuali provvedimenti amministrativi incompatibili, che consentano la conservazione dell’opera già abusiva, devono intervenire all’interno dei tempi fissati dal giudice per l’adempimento dell’ordine.

Detto termine di adempimentoper il principio della obbligatorietà ed effettività della pena — integra un elemento essenziale della concessione subordinata del beneficio ed entro la durata di esso deve essere assolto l’obbligo condizionante, salve le ipotesi di impossibilità assoluta non dipendente da proprio atto volontario.

 

La subordinazione della sospensione condizionale della pena ad un obbligo da adempiere entro un determinato termine, assolve, infatti, alla funzione di dimostrare che il reo è meritevole del beneficio anzidetto, sicché solo la presenza di fatti a lui non imputabili e tali da escludere la possibilità di eseguire quanto prescritto, entro il periodo stabilito, impedisce la revoca del beneficio (vedi Cass., sez. III, 16 aprile 2004, Moscato).

 

La intervenuta scadenza del termine (stante l’essenzialità dello stesso per le finalità perseguite dall’art. 165 cod. pen.) rende irrilevante, pertanto, ai fini della revoca del beneficio, ogni questione circa la possibilità di eventuale sanatoria per condono edilizio (vedi Cass., sez. III: 5 luglio 2005, Maietta; 10 dicembre 2004, Rizzo; 24 febbraio 2004, Borrello ed altra; 25 giugno 2002, Antonimi, in Riv. pen., 2002, 976).

 

La Corte di Cassazione ha evidenziato, in proposito, che il rilascio di concessione in sanatoria e, comunque, l’adozione di provvedimenti della P.A. incompatibili con l’ordine di demolizione impartito con la sentenza di condanna, successivamente al passaggio in giudicato della decisione medesima, può incidere sulla concreta eseguibilità della demolizione, ma non incide sulla revoca della sospensione condizionale della pena ove intervenga in epoca successiva alla scadenza del termine per l’adempimento della condizione cui la sospensione è subordinata.

 

Diversi sono, infatti, i presupposti e la funzione dell’ordine di demolizione e della subordinazione del beneficio della sospensione condizionale della pena all’adempimento di un obbligo, sia pure avente a contenuto l’osservanza dell’ordine demolitorio medesimo, in quanto tale secondo istituto mira a garantire che il comportamento del reo, successivamente alla condanna, si adegui concretamente a quel processo di ravvedimento la cui realizzazione costituisce scopo precipuo dell’istituto stesso, mentre l’ordine di demolizione soddisfa l’interesse pubblico all’eliminazione della costruzione abusiva, ove non intervenga, prima dell’effettiva demolizione, un provvedimento amministrativo con esso incompatibile: un provvedimento siffatto, dunque, assume un rilievo logicamente differente nelle due ipotesi, in relazione all’epoca diversa in cui deve intervenire (vedi Cass., sez. III, 5 marzo 2004, Raptis).

 

Nella giurisprudenza successiva:

 

—   «Il rilascio di concessione in sanatoria e, comunque, l’adozione di provvedimenti della p.a. incompatibili con l’ordine di demolizione impartito con la sentenza di condanna, successivamente al passaggio in giudicato della decisione medesima, può incidere sulla concreta eseguibilità della demolizione, ma non incide sulla revoca della sospensione condizionale della pena ove intervenga in epoca successiva alla scadenza del termine per l’adempimento della condizione cui la sospensione è subordinata» (Cass., sez. III, 5 aprile 2007, in Riv. giur. edilizia 2007, I, 1728).

 

—   «In materia edilizia, è legittimo il provvedimento del giudice dell’esecuzione che, in pendenza del giudizio amministrativo instaurato avverso il diniego di sanatoria, neghi la sospensione del procedimento, all’esito del quale viene revocato il beneficio della sospensione condizionale della pena subordinata alla demolizione del manufatto abusivo ad opera del contravventore, entro uno specifico termine dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna, allorché il termine per l’adempimento sia ampiamente scaduto, atteso che la intervenuta scadenza del termine rende irrilevante ogni questione circa la condonabilità dell’opera» (Cass., sez. III, 13 dicembre 2006, Bennardo).

 

—   «In tema di reati edilizi, quando la demolizione dell’opera abusiva è stata imposta al condannato ai sensi dell’art. 165 c.p. come condizione del beneficio della sospensione condizionale della pena, se la sanatoria dell’abuso edilizio viene definita prima della scadenza del termine imposto per la demolizione, il giudice dell’esecuzione deve ritenere inutiliter datum l’ordine di demolizione, considerando quindi il condannato ammesso al beneficio senza alcuna condizione; nel caso invece la sanatoria maturi dopo la scadenza del termine per l’adempimento dell’obbligo di demolizione, il giudice dell’esecuzione deve revocare il beneficio della sospensione della pena in quanto non si è verificata la condizione, e deve parimenti revocare, su istanza di parte, la sanzione amministrativa dell’ordine di demolizione dell’opera abusiva» (Cass., sez. III, 6 maggio 2005, Formichetti).

 

—   «Il mancato adempimento entro il termine fissato dal giudice, dell’obbligo di demolizione dell’immobile abusivo, al quale sia subordinata la concessione della sospensione condizionale della pena, determina la revoca del beneficio, anche quando l’opera abusiva insiste su un terreno demaniale occupato in forza di concessione, avendo il condannato l’obbligo di attivarsi per concordare con l’ente titolare del suolo le eventuali modalità di rimozione del manufatto abusivo» (Cass. ord., sez. III, 4 novembre 2004, Matracia, in Cass. pen., 2006, 498).

 

 

 

L’ottemperanza all’ordine di demolizione e l’affidamento in prova al servizio sociale

 

Contrasti si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine alla questione della legittimità del provvedimento con il quale il Tribunale di sorveglianza, nell’ammettere l’istante al beneficio dell’affidamento in prova al servizio sociale per l’espiazione in regime alternativo di una condanna inflitta per illecito edilizio, subordini l’ammissione medesima alla demolizione del manufatto abusivo, in ottemperanza del relativo ordine contenuto nel giudicato di condanna:

 

a) In senso affermativo si è espressa Cass., sez. I, 26 giugno 2001, n. 25959, Miuccio, sui seguenti rilievi:

 

—  la giurisprudenza di legittimità è costantemente orientata nel senso che i commi 4° e 5° dell’art. 47 dell’ordinamento penitenziario (legge 26-7-1975, n. 354, come sostituito dall’art. 11 della legge 10-10-1986, n. 663) non prevedono alcuna limitazione in relazione al contenuto delle prescrizioni impartibili con il provvedimento di ammissione al beneficio dell’affidamento in prova, con l’ovvio unico limite della non contrarietà alla legge e della non immotivata affinità (vedi Cass., sez. I, 7 aprile 1998, Girardo).

Ogni prescrizione impartita, pertanto, deve considerarsi legittima qualora sia rispondente alle finalità normative di rieducazione del condannato e di prevenzione della recidiva, proprie della sanzione alternativa, le quali fanno parte del giudizio prognostico che il Tribunale di sorveglianza deve esprimere in ordine alla sussistenza delle condizioni soggettive per l’ammissione del condannato al beneficio.

L’ottemperanza all’ordine di demolizione contenuto nel giudicato di condanna, conseguentemente, ben può essere posto a carico del condannato, con l’ordinanza di ammissione alla sanzione alternativa, come strumento di risocializzazione, nell’ottica del rispetto della legge e dell’eliminazione delle conseguenze negative della condotta illecita.

 

b) In senso contrario è stato rilevato, invece, che:

 

—  la prescrizione concernente la demolizione di un fabbricato abusivo, per il quale vi è stata condanna, esula del tutto dalle prescrizioni che, a norma dell’art. 47 dell’ordinamento penitenziario, possono essere imposte all’affidato in prova al servizio sociale; una simile prescrizione, infatti, è al di fuori dello schema legale, in quanto non riguarda né i rapporti dell’affidato con il servizio sociale, né il genere di vita che dovrà tenere nel corso della misura, né l’astensione da attività illecite e neppure, per analogia, l’adoperarsi in favore della vittima del reato, non essendo quest’ultima individuabile in rapporto alla contravvenzione urbanistica» (Cass., sez. I: 17 dicembre 2003, n. 48147, Lapadula; 15 aprile 1999, n. 1608, Rizzati; 2 dicembre 1992, n. 4587, Di Donato).

 

 

Diritto-Urbanistico

 


 


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