Abuso edilizio: sanzioni civili e tutela dell’acquirente
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2 Gen 2016
 
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Abuso edilizio: sanzioni civili e tutela dell’acquirente

Abuso edilizio: nullità degli atti giuridici, circolazione dell’immobile sanato, diritti dell’acquirente.

 

Accanto alle sanzioni amministrative, volte a colpire in modo diretto l’attività di trasformazione del territorio contra jus, la legge prevede ulteriori misure destinate ad arginare in via mediata il fenomeno dell’abusivismo.

Trattasi di un complesso di norme, di prevalente natura civilistica per la loro incidenza su atti conclusi da privati, finalizzate comunque — mediante la previsione di nullità, vincoli di circolazione e responsabilità personali — a limitare (se non proprio ad impedire) la circolazione di edifici e parti di essi illegittimamente costruiti, ovvero di terreni abusivamente frazionati.

 

Nel T.U. n. 380/2001, in particolare:

 

—         l’art. 46 prevede ipotesi di nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abbia avuto inizio dopo il 17 marzo 1985.

 

Gli artt. 40 e 41 della legge n. 47/1985 riferiscono analoghe nullità agli atti riguardanti costruzioni abusive iniziate anteriormente a tale data;

 

—         l’art. 30 (modificato dall’art. 12, commi 4 e 5, della legge 28 novembre 2005, n. 246) riguarda le nullità degli atti di frazionamento di terreni preordinati alle lottizzazioni;

—         l’art. 47 commina sanzioni a carico dei notai che ricevano o autentichino gli atti nulli di cui agli artt. 30 e 46, qualora essi non siano convalidabili;

—         l’art. 48 impone divieti di somministrazione alle aziende erogatrici di servizi pubblici e prevede la nullità dei contratti stipulati in violazione dei divieti medesimi con un connesso regime di responsabilità.

 

Analizzeremo in questo capitolo le nullità connesse al trasferimento di edifici abusivi, mentre per gli atti di illecito frazionamento di terreno rinviamo la trattazione al capitolo dedicato alle lottizzazioni abusive.

 

Appare utile ricordare — quanto all’attività di edificazione abusiva — che, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte:

 

—         «Il contratto d’appalto diretto alla costruzione di un’opera edilizia senza la prescritta licenza o concessione è nullo e privo di effetti per illiceità dell’oggetto, derivante dalla violazione delle norme imperative delle leggi urbanistiche che impongono il previo rilascio della licenza o della concessione come condizione di legittimità dell’opera; dalla nullità discende l’inesistenza del diritto dell’appaltatore al corrispettivo pattuito» (Cass., sez. I, 8 settembre 1999, n. 9508 in Appalti urbanistica edilizia, 2001, 100).

 

La normativa attualmente in vigore trova i suoi precedenti nelle disposizioni dell’art. 10, 4° comma, della legge n. 765/1967 (che aveva sostituito l’art. 31 della legge urbanistica) e dell’art. 15, 7° comma, della legge n. 10/1977.

Tali disposizioni, però, non avevano un deciso carattere sanzionatorio, in quanto erano essenzialmente rivolte a tutelare gli interessi dell’acquirente che non fosse a conoscenza degli abusi edilizi relativi all’immobile negoziato.

 

 

L’art. 10, 4° comma della legge n. 765/1967 così testualmente disponeva: «Gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale sono nulli dove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza di una lottizzazione autorizzata».

L’art. 15, 7° comma della legge n. 10/1977, invece — richiamandosi a principi di carattere generale — introduceva la comminatoria di nullità per gli atti giuridici, aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, ove da questi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione.

In entrambe le ipotesi anzidette la sanzione di nullità era posta esclusivamente a tutela dell’acquirente ignaro dell’abusività del bene e soltanto da lui, pertanto, poteva essere fatta valere in giudizio.

 

In giurisprudenza:

 

—   «Nel vigore della L. 6 agosto 1967, n. 765, la sanzione di invalidità degli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale, prevista dall’art. 10, 4° comma, L. cit., ove dagli atti stessi non risulti che l’acquirente sia a conoscenza della mancanza di una lottizzazione autorizzata, è posta esclusivamente a tutela dell’acquirente ignaro dell’abusività del bene e, quindi, soltanto da lui può essere fatta valere.

L’art. 17 L. 28 gennaio 1977, n. 10, nel sanzionare penalmente il trasferimento frazionato di singole quote di terreno, in mancanza di una lottizzazione autorizzata, non comporta sotto il profilo degli effetti negoziali civili la nullità incondizionata degli atti, bensì introduce, nei confronti del venditore obbligatosi a procedere al frazionamento del fondo, una causa di impossibilità giuridica, successiva alla stipulazione del contratto, ad assolvere tale onere; pertanto tale norma, che ha carattere innovativo, non determina, con riguardo a contratto preliminare stipulato anteriormente alla sua entrata in vigore, l’invalidità di esso, ma preclude l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, non potendo la sentenza sostitutiva del giudice realizzare un assetto negoziale oramai vietato dalla legge penale, all’evidente scopo di tutelare l’interesse generale alla repressione dell’abusivismo edilizio» (Cass., 6 giugno 1989, n. 2747).

 

—   «La nullità degli atti giuridici aventi per oggetto immobili costruiti senza concessione edilizia, ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione, sancita dall’art. 15 L. 28 gennaio 1977 n. 10, può essere dedotta e fatta valere in giudizio soltanto dall’acquirente, a tutela del cui interesse essa è stata prevista» (Cass., 31 ottobre 1989, n. 4554).

 

—   «La nullità prevista dall’art. 10, 4° comma, L. 6 agosto 1967 n. 765 (abrogato dalla L. n. 47 del 1985, art. 18) e 15, 7° comma, L. 28 gennaio 1977 n. 10, rispettivamente, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati e a scopo residenziale e per i negozi aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione edilizia, non ha carattere assoluto bensì di invalidità relativa, che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente in buona fede» (Cass., sez. II, 27 aprile 1993, n. 4926).

 

La formulazione legislativa adottata, inoltre, consentiva comode elusioni, mediante l’inserzione nei contratti di clausole di stile contenenti l’affermazione del contraente più debole di essere consapevole che la costruzione poteva anche essere priva di concessione.

 

Secondo ASSINI e DONISI, all’ipotesi dell’assenza di concessione doveva essere equiparata quella della totale difformità (assimilata, dalla legge n. 10/1977, nel trattamento sanzionatorio).

In senso contrario si esprimeva GIUFFRÈ, che lamentava una minore tutela per il malcapitato acquirente in buona fede di unità edilizie abusive totalmente difformi dalla concessione (dovuta, se non a distrazione del legislatore, verosimilmente all’esigenza di evitare riscontri complicati).

 

Quest’ultimo è pure l’orientamento della Cassazione:

 

—   «In base all’art. 15, 7° comma, L. 28 gennaio 1977, n. 10, non può essere dichiarata la nullità di un atto avente ad oggetto la compravendita di un immobile costruito non in “assenza” di concessione, ma in “difformità”, totale o parziale, dalla stessa (nella specie si trattava di ristrutturazione abusiva o, comunque, in difformità dalla licenza)» (Cass., sez. I, 17 gennaio 1998, n. 374, in Foro it., 1998, I, 801).

 

—   «L’art. 15, 7° comma, L. 28 gennaio 1977 n. 10, che sancisce la nullità degli atti giuridici aventi per oggetto immobili costruiti senza concessione edilizia ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione stessa, sia per il suo carattere innovativo, sia perché contenuta in una normativa speciale ispirata alla tutela di interessi pubblici legati all’ordinato assetto e sviluppo urbanistico del territorio, è norma di stretta interpretazione, non applicabile oltre i casi ed i tempi in essa considerati (art. 14 disp. prel. c.c.), con la conseguenza che non può, in base alla detta norma, essere dichiarata la nullità di un atto avente ad oggetto la compravendita di un immobile costruito non in assenza di concessione ma in difformità — totale o parziale — della stessa» (Cass., sez. II: 24 marzo 2004, n. 5898; 29 maggio 1995, n. 6036; 31 ottobre 1989, n. 4554).

 

 

La disciplina attuale

 

L’art. 46 del T.U. n. 380/2001 (già art. 17, 1° comma, della legge n. 47/1985) dispone che:

 

a) Gli atti tra vivi, in forma sia pubblica sia privata — aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici o loro parti la cui costruzione sia iniziata dopo il 17 marzo 1985sono nulli e non possono essere stipulati allorché dagli atti medesimi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire (ovvero della DIA utilizzata in alternativa al permesso di costruire) o del permesso in sanatoria.

 

Ricadono, dunque, in tale previsione:

 

—   gli atti di trasferimento di diritti reali (ad es.: compravendite, permute, donazioni, divisioni non ereditarie; nonché transazioni, costituzioni di fondo patrimoniale, associazioni in partecipazione con apporti immobiliari, costituzioni di fondazioni per atto tra vivi e conferimenti in società, nel caso in cui comportino un trasferimento di edifici);

—   gli atti di costituzione di diritti reali (usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie);

—   gli atti di scioglimento della comunione di diritti reali, sia che la comunione nasca da atti fra vivi, sia da atti «mortis causa».

 

      La previsione non si applica, invece:

 

—   agli atti «mortis causa» ed a quelli non autonomi rispetto ad essi, tra i quali si deve ritenere compresa anche la divisione ereditaria, quale atto conclusivo della vicenda successoria (vedi Cass. civ., sez. II, 28 novembre 2001, n. 15133, in Vita not., 2002, 331);

—   alle attribuzioni di diritti reali effettuate con atti non riconducibili alla volontà delle parti (es. trasferimenti derivanti da procedure fallimentari o da procedure esecutive individuali);

—   alle locazioni (anche se ultranovennali);

—   all’anticresi (che produce solo effetti personali);

—   agli atti costitutivi, modificativi, estintivi di diritti reali di servitù e di garanzia;

—   alla rinuncia meramente abdicativa al diritto di usufrutto;

—   agli acquisti a titolo originario (che non si ricollegano ad «atti tra vivi», bensì a fatti giuridicamente rilevanti che prescindono da qualsiasi manifestazione di volontà delle parti);

—   ai contratti preliminari (che hanno effetti meramente obbligatori e non producono direttamente il trasferimento di diritti reali). Sarà il giudice — nel corso dell’eventuale procedimento di inottemperanza ex art. 2932 cod. civ. — a rifiutarsi di emettere la sentenza costitutiva di trasferimento, per illiceità della pretesa (vedi Cass.: sez. II, 3 settembre 1993, n. 9313, in Foro it., 1994, I, 450; sez. III, 2 aprile 1996, n. 3028, in Foro it., 1996, I, 2036 e sez. II, 29 luglio 2004, n. 14366, in Giur. it., 2005, 1154).

 

     La nullità è assoluta e può essere rilevata anche di ufficio. Essa si estende pure al trasferimento delle accessioni degli immobili (Cass. civ., sez. II, 15 maggio 2000, n. 6233).

 

ALPA la configura come una «nullità anomala», poiché «condizionata alla dichiarazione dell’alienante e connessa alla regolarità dei documenti». La relativa disciplina, pertanto, data la sua «specialità» non consentirebbe, secondo l’Autore, interpretazione estensiva né analogica.

 

Per la valida stipulazione del contratto deve esistere comunque un titolo che abiliti la costruzione, sia pure rilasciato in sanatoria.

Il trasferimento immobiliare, pertanto, non sarà possibile nelle ipotesi di permesso di costruire annullato e nelle more del procedimento di permesso in sanatoria.

MARICONDA riferisce le attuali previsioni dell’art. 46 (già art. 17 della legge n. 47/1985) alle sole ipotesi di mancanza di permesso, escludendo dal loro ambito applicativo i casi di edifici realizzati in totale difformità ovvero con variazioni essenziali.

A tutela dell’acquirente, comunque, sembra opportuno che colui che trasferisce l’immobile attesti specificamente nell’atto la piena conformità della costruzione alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché alle modalità esecutive fissate nel permesso di costruire.

 

In giurisprudenza:

 

—   «Gli artt. 17 e 40 L. 28 febbraio 1985, n. 47 comminano la nullità degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su immobili ove essi non contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell’immobile oggetto di compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, mentre non prendono in considerazione l’ipotesi della regolarità sostanziale del bene sotto il profilo urbanistico, ossia della conformità o meno della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione» (Cass. civ., sez. II, 24 marzo 2004, n. 5898, in Riv. not., 2005, 301).

 

     La nullità si verifica anche qualora l’acquirente sia consapevole dell’abusività dell’edificio.

 

b) Nelle ipotesi di irregolarità edilizie per le quali non è richiesto permesso in sanatoria, ma è prevista soltanto l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, il trasferente dovrà allegare all’atto la prova dell’integrale pagamento della sanzione medesima.

Tale prova deve essere fornita attraverso la produzione di idoneo documento e non appare possibile una dichiarazione sostitutiva.

 

c) Gli atti colpiti da nullità ai sensi dell’art. 46 possono essere, comunque, «confermati» (cioè, può procedersi alla loro regolarizzazione) allorquando il permesso di costruire (anche in sanatoria) già esisteva al momento in cui essi vennero stipulati.

L’iniziativa, in tal caso, può essere assunta anche da uno solo dei contraenti, che provveda ad allegare la richiesta documentazione od a fornire le dichiarazioni omesse.

 

d) La nullità in oggetto non si applica agli atti derivanti da procedure concorsuali o esecutive immobiliari individuali.

In ipotesi siffatte, l’aggiudicatario dell’immobile — qualora sussistano le condizioni — potrà presentare domanda di concessione in sanatoria entro 120 giorni dalla notifica del decreto di trasferimento emesso dall’autorità giudiziaria.

 

 

Per le opere iniziate prima dell’entrata in vigore della legge n. 47/1985 (coincidente con il 17 marzo 1985) è l’art. 40, 2° comma, della legge medesima a prescrivere che sono nulli e non possono essere rogati gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali — esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù — relativi ad edifici o loro parti, qualora da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante gli estremi della licenza edilizia, della concessione edificatoria, o della concessione rilasciata in sanatoria.

Qualora poi le opere siano iniziate prima dell’entrata in vigore della legge n. 765/1967, alla indicazione degli estremi della licenza edilizia viene considerata equivalente una dichiarazione sostitutiva di atto notorio (rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo, ai sensi del D.P.R. 28-12-2000, n. 445) attestante che l’opera risulta iniziata «in data anteriore al 1° settembre 1967». Tale dichiarazione può essere ricevuta ed inserita nello stesso atto, ovvero in un documento separato che dev’essere allegato all’atto medesimo.

 

La nullità dell’atto comporta l’obbligo di restituzione di tutto quanto percepito a titolo di corrispettivo, nonché il risarcimento dei danni ex art. 1338 cod. civ. (sarà, invero, abbastanza agevole addurre la prova di avere «confidato», senza colpa, nella validità del contratto).

Ove le anzidette dichiarazioni non siano state inserite negli atti per mero errore formale, il 3° comma dell’art. 40 della legge n. 47/1985 prevede la possibilità di conferma degli atti medesimi, anche ad opera di una sola delle parti stipulanti, mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga le dichiarazione omesse.

 

Tutte le anzidette disposizioni devono ritenersi applicabili agli atti stipulati sia in forma pubblica sia in forma privata.

La sentenza che accerta la nullità degli atti non pregiudica i diritti di garanzia e di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della relativa domanda giudiziale.

 

La nullità prevista dall’art. 40 non si applica ai trasferimenti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali ovvero da procedure concorsuali (fallimento, amministrazione straordinaria, liquidazione coatta amministrativa).

 

In giurisprudenza:

 

—   «Ai sensi dell’art. 40 L. 28 febbraio 1985, n. 47 il trasferimento della proprietà di immobili interessati da una contestata attività edilizia deve essere considerato nullo, per l’omessa menzione, nell’atto, della regolarità edilizia dell’immobile e si tratta all’evidenza, di una carenza non solo formale, ma anche sostanziale, in considerazione della mancanza, al momento della conclusione dell’atto di alienazione, del titolo idoneo alla realizzazione della trasformazione edilizia; né può ritenersi assecondabile la tesi secondo cui si tratterebbe di nullità «relativa» che potrebbero far valere solo le parti del contratto atteso che la suddetta norma, pur potendo svolgere una funzione di protezione dell’acquirente, il quale potrebbe agire con l’azione di nullità anziché con i rimedi tipici della vendita o delle altre impugnative contrattuali, persegue una chiara finalità sanzionatoria, diretta a responsabilizzare le parti, che intendono negoziare il trasferimento di beni privi di adeguato titolo edilizio o in assenza dei necessari accertamenti sulla regolarità urbanistica del manufatto oggetto del contratto» (C. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1435).

—   «A norma dell’art. 40, 2° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, i beni immobili che abbiano subìto, in epoca successiva al 1° settembre 1967, interventi di trasformazione edilizia per i quali sia necessaria la concessione, sono incommerciabili — con conseguente nullità dei relativi atti di trasferimento — ove l’alienante non dia conto degli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria o della presentazione della relativa domanda; ad escludere la commerciabilità è sufficiente che l’opera abbia subito modifiche nella sagoma o nel volume rispetto a quelli preesistenti, dovendosi ritenere tale la costruzione di una veranda, locale normalmente privo dei connotati di precarietà e destinato a durare a nel tempo» (Cass. civ., sez. II, 7 gennaio 2010, n. 52, in Vita not., 2010, 797).

 

 

 

Atti di trasferimento di immobili sanati o sanabili per condono

 

Quanto alla trasferibilità degli immobili sanati o sanabili per «condono» ai sensi della legge n. 47/1985, dell’art. 39 della legge n. 724/1994 e succ. modif., dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003, il regime — tenuto conto delle prescrizioni dell’art. 40, 2° comma, della legge n. 47/1985 e dell’art. 2, 58° comma, della legge n. 662/1996 — può così sintetizzarsi:

 

a) immobili sanati con provvedimento formale: nei relativi atti di trasferimento devono risultare, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire rilasciato in sanatoria;

b) immobili per i quali è stata presentata (nei termini) istanza di «condono» ma non è stato- rilasciato formale provvedimento sanante: nei relativi atti di trasferimento devono risultare gli estremi della domanda di concessione in sanatoria con gli estremi del versamento, in una o più rate, dell’intera somma dovuta a titolo di oblazione e, per le domande presentate a partire dal 29 luglio 1994, del contributo concessorio, nonché, per i fabbricati assoggettati a vincoli, l’attestazione dell’avvenuta richiesta alle autorità competenti dell’espressione del parere prescritto;

c) immobili per i quali è stata presentata domanda di condono ed il relativo procedimento si è concluso per «silenzio-assenso»: nei relativi atti di trasferimento devono essere indicati gli elementi costitutivi dell’assentimento silenzioso e cioè la data della domanda, gli estremi del versamento di tutte le somme dovute a titolo di oblazione (e, per le domande presentate a partire dal 29 luglio 2004, del contributo concessorio), il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela degli eventuali vincoli, la dichiarazione di parte che il Comune non ha provveduto ad emettere provvedimento espresso di sanatoria.

 

 

Si ricordi infine che, nell’ipotesi in cui, a mezzo di procedura esecutiva, venga trasferito un immobile rientrante nelle previsioni di sanabilità per condono edilizio, la domanda di sanatoria può essere presentata entro 120 giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile medesimo, purché le ragioni di credito per le quali si procede o si interviene siano di data anteriore all’entrata in vigore delle normative di condono (art. 40, ult. comma, legge n. 47/1985).

Tale disposizione si applica anche ai trasferimenti degli alloggi di edilizia residenziale pubblica (disciplinati dalla legge 24-12-1993, n. 560) nonché ai trasferimenti di immobili di proprietà di enti di assistenza e previdenza e delle amministrazioni comunali, ai sensi dell’art. 2, comma 59, della legge n. 662/1996.

 

 

 Commercializzazione di opere illegittime assoggettate a sanzioni pecuniarie

A norma dell’art. 41 della legge n. 47/1985, gli atti aventi ad oggetto la costituzione od il trasferimento di diritti reali relativi ad immobili abusivi, la cui costruzione sia stata iniziata successivamente al 1° settembre 1967 e per i quali siano state inflitte dall’autorità amministrativa sanzioni pecuniarie, possono essere validamente stipulati con esibizione di idonea certificazione rilasciata dall’autorità competente (Comune, amministrazione statale ed altri enti territoriali) attestante l’integrale pagamento delle sanzioni pecuniarie inflitte e, nell’atto medesimo, dovrà farsi espressa menzione dei documenti esibiti.

 

Appare utile ricordare, in proposito, che sanzioni pecuniarie possono essere inflitte dall’autorità amministrativa per:

 

—   opere eseguite senza licenza di costruzione o in contrasto con questa anteriormente al 30 gennaio 1977: art. 41, 2° comma, legge n. 1150/1942, modif. dall’art. 13 legge n. 765/1967;

—   opere eseguite in forza a permesso di costruire successivamente annullato (con impossibilità di rimozione dei vizi delle procedure amministrative e di riduzione in pristino): art. 38 del T.U. n. 380/2001;

—   opere parzialmente difformi dal permesso di costruire, che non possono essere rimosse senza pregiudizio della parte conforme: art. 34 del T.U. n. 380/2001.

 

La certificazione anzidetta deve essere rilasciata dall’autorità competente entro 30 giorni dalla presentazione della relativa domanda.

Trascorso inutilmente tale termine, essa può essere sostituita da una dichiarazione dell’alienante che attesti l’avvenuto integrale adempimento delle prescrizioni sanzionatorie, accompagnata da una copia conforme della domanda rivolta a ottenere il rilascio della certificazione.

Deve ricordarsi, in proposito, che — ai sensi dell’art. 41, 2° comma, della legge n. 47/1985 — il pagamento delle sanzioni pecuniarie produce gli effetti di cui al penultimo comma dell’art. 35 della stessa legge.

Dall’integrale adempimento, invero, discende l’obbligo di rilascio del certificato di agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, sempre che le opere non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli infortuni e degli incendi.

 

 

Diritti dell’acquirente

Gli acquirenti di immobili o di parti di essi (anche se soltanto in base ad un contratto preliminare con sottoscrizioni autenticate) hanno «il diritto di prendere visione presso gli uffici comunali di qualsiasi documento relativo all’immobile (oggetto di trasferimento) e di ottenere ogni certificazione relativa».

 

Tale diritto era stato espressamente riconosciuto dall’art. 47 della legge n. 47/1985, abrogato dall’art. 136, 2° comma, del T.U. n. 380/2001.

Esso, comunque, deve ritenersi tuttora sussistente in forza dell’art. 22 della legge 7-8-1990, n. 241 come modificato dalla legge 11-2-2005, n. 15, che — al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e- di favorirne lo svolgimento imparziale — riconosce, a «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interesse pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata», il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

 

Tale diritto di accesso si esercita (art. 25) mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi: l’esame dei documenti è gratuito ed il rilascio di copie è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo e relative alla corresponsione di diritti di ricerca e di visura.

La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata e l’obbligo di motivazione è imposto anche per l’eventuale provvedimento di rifiuto.

Ai sensi del 4° comma dell’art. 25 della legge n. 241/1990, «trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta».

Avverso il silenzio-rifiuto e contro i provvedimenti di rigetto potrà esperirsi ricorso al T.A.R. ovvero ricorso amministrativo al difensore civico competente per ambito territoriale.

Si ricordi, altresì, che l’art. 743 c.p.c. sancisce l’obbligo personale al pagamento dei danni e delle spese per qualsiasi depositario pubblico che ingiustificatamente ometta di rilasciare copia degli atti che detiene, benché sia a ciò autorizzato dalla legge.

Potrebbero configurarsi, infine, responsabilità penali per abuso, omissione o rifiuto di atti di ufficio (artt. 323 e 328 c.p.).

 

L’accesso ai documenti amministrativi anzidetti, in conclusione, costituisce — per espressa disposizione di legge — un vero e proprio «diritto».

Trattasi di una situazione giuridica attiva, che potrebbe inquadrarsi (secondo la teoria elaborata da SANDULLI in relazione ai registri di stato civile, a quelli immobiliari e delle imprese ed alle liste elettorali) nella categoria dei cd. «diritti civici».

 

 

Atti nulli e sanzioni disciplinari a carico dei notai

L’art. 47 del T.U. n. 380/2001 (già art. 21 della legge n. 47/1985) ribadisce il divieto di porre in essere atti negoziali aventi per oggetto diritti reali relativi ad immobili non conformi alla normativa urbanistico-edilizia, prevedendo in maniera espressa che il ricevimento e l’autenticazione da parte dei notai di atti nulli e non-convalidabili (ai sensi degli artt. 30 e 46 dello stesso T.U.) costituisce violazione dell’art. 28 della legge notarile (16-2-1913, n. 89 e succ. modif.) e comporta, conseguentemente, la sanzione della sospensione dall’esercizio della professione da sei mesi ad un anno (implicando, altresì, la loro responsabilità civile).

L’art. 28 della legge notarile (come modificato dall’art. 12, comma 1, della legge 28-11-2005, n. 246) dispone, fra l’altro, che il «notaio non può ricevere o autenticare atti… se essi sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico» ed anche l’art. 47 del T.U. n. 380/2001 connette il regime sanzionatorio per la violazione di tale divieto pure alla semplice autenticazione di scritture private e contratti preliminari (per questi ultimi, invero, sussiste la possibilità di chiedere giudizialmente l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932, 1° comma, cod. civ.).

 

La responsabilità in parola non si configura allorquando l’atto (ricevuto o autenticato) sia convalidabile.

Nelle ipotesi di dichiarazioni mendaci rese dalle parti stipulanti non potrà — in ogni caso — ravvisarsi responsabilità del notaio, poiché questi risponde della sola regolarità formale dell’atto e non dell’eventuale nullità sostanziale di esso riconducibile al falso contenuto intrinseco delle dichiarazioni ricevute o della documentazione allegata.

 

 

Forniture somministrate da aziende erogatrici di servizi pubblici

L’ultimo comma dell’art.15 della legge n. 10/1977 vietava a tutte le aziende erogatrici di pubblici servizi di somministrare le loro forniture per la realizzazione di opere prive di concessione.

Si trattava di una norma quanto mai opportuna per una lotta efficace all’abusivismo edilizio, rappresentante la concreta attuazione sul piano legislativo di istanze già sollevate nella dottrina, sul rilievo che l’ENEL alimentava con le proprie forniture i cantieri abusivi, mentre lo stesso, in quanto ente pubblico erogatore di energia elettrica in regime di monopolio per «le esigenze dell’equilibrato sviluppo economico del paese», avrebbe dovuto accertarsi che l’uso dell’energia erogata non fosse in contrasto con detto sviluppo (come invece non può non essere l’uso fattone dai cantieri abusivi).

Già durante la vigenza della precedente normativa, alcuni pretori penali avevano diffidato l’ENEL e gli acquedotti affinché rifiutassero le forniture di forza motrice e di acqua ai cantieri abusivi ed altri pretori, nella loro serrata lotta contro la sistematica degradazione del territorio, in sede di delibazione delle denunzie, avevano ingiunto agli enti interessati di sospendere l’erogazione di forniture ai cantieri illeciti, per impedire che i reati venissero portati a conseguenze ulteriori.

Tali comportamenti, encomiabili nei loro fini, suscitavano però alcune perplessità, anche in considerazione dell’impossibilità per l’autorità giudiziaria ordinaria, di imporre comportamenti alla P.A. (ENEL o aziende municipalizzate).

Il Ministero dell’industria, sensibile al problema, con nota del 21-10-1974, dispose che gli utenti richiedenti fornitura di energia elettrica per uso cantiere edile dovevano esibire la relativa licenza edilizia di costruzione, prevedendo altresì l’annotazione degli estremi della licenza medesima nei contratti di fornitura.

 

L’art. 45 della legge n. 47/1985 (come modificato dal D.L. 23-4-1985, n. 146 convertito nella legge 21-6-1985, n. 298) ha ribadito il divieto di somministrazione dei servizi pubblici alle opere prive di concessione in corso di costruzione ed ha altresì esteso il divieto medesimo anche alle opere edilizie abusive che risultino ultimate al momento in cui viene presentata la domanda di erogazione del servizio.

La normativa è attualmente recepita dall’art. 48 del T.U. n. 380/2001, modificato da ultimo dal D.L. n. 269/2003.

 

In particolare, le aziende erogatrici di servizi pubblici (in deroga all’art. 2597 cod. civ., che impone in via generale — alle imprese che esercitano attività in regime di monopolio — l’obbligo di contrattare con chiunque ne faccia richiesta) non possono somministrare le loro forniture:

 

—  per l’esecuzione di opere prive del permesso di costruire, ovvero della DIA utilizzata in alternativa al permesso di costruire;

—  per opere prive di titolo abilitativo già realizzate, la cui costruzione sia iniziata dopo il 30 gennaio 1977 e per le quali non siano stati stipulati contratti di somministrazione anteriormente al 17 marzo 1985.

 

La dottrina è concorde nel considerare destinatarie del divieto tutte le aziende che erogano servizi pubblici mediante «contratti di somministrazione» (energia elettrica, acqua, gas e telefono).

Qualche dubbio viene espresso, invece (GALLETTO), con riferimento ad utenze regolate da altri tipi contrattuali, ovvero da rapporti pubblicistici (servizio di raccolta dei rifiuti solidi, utenza delle fognature). DI GIOVINE esclude dalla previsione normativa soltanto il servizio di raccolta dei rifiuti.

 

Riteniamo che il divieto di somministrazione si estenda anche alle ipotesi di difformità totale rispetto al permesso di costruire, nonché ai casi in cui il permesso, già rilasciato, sia stato successivamente annullato o anche solo sospeso.

 

Per le difformità totali, comunque, deve rilevarsi l’impossibilità pratica di accertamento dell’abuso, in quanto la legge non demanda ai funzionari delle aziende erogatrici di pubblici servizi alcun controllo sulla conformità delle opere realizzate al permesso di costruire.

Spetta al Comune, pertanto, stabilire un valido coordinamento con le aziende erogatrici di forniture pubbliche, tale da assicurare a queste ultime una sollecita conoscenza degli eventuali provvedimenti incidenti sui permessi già rilasciati, che altrimenti rischiano di restare ignoti ai competenti organi delle aziende medesime.

 

Colui che richiede il servizio è tenuto ad allegare alla domanda una dichiarazione sostitutiva di atto notorio (ex art. 47 del D.P.R. 28-12-2000, n. 445) indicante gli estremi del titolo abilitativo e, qualora le opere siano state realizzate abusivamente, gli estremi del permesso in sanatoria, ovvero copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova dell’avvenuto pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione: per intero nell’ipotesi di cui all’art. 36 del T.U. n. 380/2001 (sanatoria prevista in via generale) e limitatamente alle prime due rate nelle ipotesi dell’art. 35 della legge n. 47/1985 (cd. condono edilizio).

La dichiarazione dovrà individuare con esattezza l’immobile per il quale si richiede il servizio e dovrà attestare che il permesso di costruire non è stato annullato o sospeso.

 

Il divieto di somministrazione non sussiste:

 

a) per le opere iniziate anteriormente al 30 gennaio 1977: alla relativa richiesta di forniture è sufficiente allegare una dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che l’opera è stata effettivamente iniziata prima di tale data.

b) per le opere prive di permesso di costruire, per le quali siano stati stipulati contratti di somministrazione in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 47/1985 (17 marzo 1985).

 

Basterà, a tale scopo, che il richiedente alleghi alla domanda una fattura dalla quale si evinca che l’immobile già gode di un qualsiasi servizio pubblico erogato da un’azienda anche diversa da quella alla quale viene chiesta la nuova fornitura.

 

Il contratto stipulato in difetto delle dichiarazioni richieste dall’art. 48 è nullo ed il funzionario dell’azienda erogatrice al quale sia imputabile la stipulazione del contratto stesso è soggetto ad una sanzione pecuniaria da 2.582 a 7.746 euro.

Riteniamo che la sanzione si ricolleghi alla semplice stipulazione del contratto in difetto della prescritta documentazione, sempre che l’immobile allacciato sia abusivo. Non è necessario, invece, che segua la materiale erogazione, salvo che nelle ipotesi di contratto redatto su moduli di richiesta sottoscritti soltanto da colui che richiede il servizio e non anche dai legali rappresentanti dell’azienda somministrante (in ipotesi siffatte, invero, il contratto si perfeziona nel tempo e nel luogo in cui ha inizio la somministrazione, ex art. 1327 cod. civ.).

Deve affermarsi, comunque, la possibilità di convalida del contratto allorquando la mancata allegazione dei documenti non sia dipesa dalla insussistenza del titolo abilitativo o della domanda di sanatoria. In questi casi potrebbe altresì escludersi la responsabilità del funzionario.

 

Nell’ipotesi di sottoscrizione contestuale, funzionario responsabile è colui che sottoscrive il contratto; diversamente si tratterà della persona che istruisce la pratica e provvede all’esperimento dell’attività rivolta a rendere effettivo l’allacciamento al pubblico servizio.

La legge non indica a chi spetta il potere di irrogare la sanzione pecuniaria: per coerenza del sistema, può farsi riferimento al dirigente o responsabile del competente ufficio comunale ed alle procedure di cui all’art. 43 del T.U. n. 380/2001.

Il funzionario dell’azienda erogatrice — è opportuno ribadirlo — non ha il compito di accertare che le dichiarazioni del richiedente corrispondano a verità.

Riteniamo che il contratto sia nullo anche nelle ipotesi di dichiarazioni mendaci contenute nell’atto sostitutivo di notorietà, ex art. 1418 — 1° comma — cod. civ., per il contrasto con la norma imperativa che vieta l’erogazione dei servizi pubblici alle opere prive di titolo abilitativo.

 

In senso contrario è orientata la giurisprudenza della Suprema Corte:

 

—   «L’art. 45 L. 28 febbraio 1985, n. 47, che, nel 1° comma, vieta a tutte le aziende di servizi pubblici di somministrare le loro prestazioni per l’esecuzione di opere prive di concessione o ad opere prive di concessione ad edificare iniziate dopo il 30 gennaio 1977 e per le quali non siano stati stipulati contratti di somministrazione anteriormente alla entrata in vigore della legge, impone solo un controllo formale sulla esistenza della dichiarazione sostitutiva di atto notorio con l’indicazione degli estremi della concessione o, per le opere abusive, gli estremi della concessione in sanatoria o copia della relativa domanda corredata dal pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, così come espressamente previsto dal 2° comma del cit. art. 45, senza che a tale controllo debba aggiungersi quello, più penetrante, sulla reale esistenza della concessione e, tantomeno, quello sulla conformità delle opere alla concessione; ne consegue che la sanzione di nullità prevista dal 2° comma del cit. art. 45 per i contratti stipulati «in difetto della dichiarazione prescritta» non può estendersi ai casi in cui la dichiarazione non sia rispondente al vero, perché manca la concessione o le opere eseguite sono difformi, a meno che ciò non risulti dalla documentazione che, in base alla legge, il richiedente è tenuto ad allegare alla domanda» (Cass., sez. III, 24 gennaio 1996, n. 539, in Giust. civ., 1996, I, 3244).

 

L’art. 32, comma 49quater, del D.L. n. 269/2003 (convertito con modificazioni dalla legge n. 326/2003) ha introdotto il comma 3ter dell’art. 48, ove viene previsto che, al fine di consentire una più penetrante vigilanza sull’attività edilizia, è fatto obbligo alle aziende erogatrici di servizi pubblici ed ai funzionari cui sia imputabile la stipulazione dei relativi contratti di somministrazione di comunicare al sindaco del Comune ove è ubicato l’immobile le richieste di allaccio ai pubblici servizi effettuate per gli immobili, con indicazione della concessione edilizia ovvero della autorizzazione ovvero degli altri titoli abilitativi, ovvero della istanza di concessione in sanatoria presentata, corredata dalla prova del pagamento per intero delle somme dovute a titolo di oblazione. L’inosservanza di tale obbligo comporta, per ciascuna violazione, la sanzione pecuniaria da euro 10.000 ad euro 50.000 nei confronti delle aziende erogatrici di servizi pubblici, nonché la sanzione pecuniaria da euro 2.582 ad euro 7.746 nei confronti del funzionario della azienda erogatrice cui sia imputabile la stipulazione dei contratti.

 

Nulla è disposto per il fatto di un privato che fornisca in proprio l’allacciamento di energia elettrica ad un cantiere abusivo. A tale comportamento si applicano, dunque, le normali sanzioni per violazione contrattuale circa l’uso del bene, applicabili anche all’ipotesi in cui in un cantiere si lavori ad esempio per due diverse opere, di cui solo una legittimata dal permesso di costruire, e ci si avvalga per entrambe dell’energia erogata per quella legittima.

Potrà altresì individuarsi il concorso del privato fornitore nell’attività di edificazione abusiva del costruttore.

 

Diritto-Urbanistico


 


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