Sanzioni amministrative per abuso edilizio: caratteri e procedimento
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2 Gen 2016
 
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Sanzioni amministrative per abuso edilizio: caratteri e procedimento

Abusivismo edilizio: caratteri principali del potere repressivo della PA e delle sanzioni amministrative in materia urbanistica.

 

La dottrina definisce sanzione amministrativa «la comminazione di una misura svantaggiosa per l’amministrato, il quale, violando il contenuto di un precetto normativo, ostacoli il soddisfacimento dell’interesse dell’amministrazione garantito dal precetto violato».

 

Tale sanzione, pertanto, è diretta a garantire l’osservanza di doveri imposti dall’ordinamento ed a rimuovere repressivamente gli effetti conseguenti all’offesa arrecata dalla condotta dell’amministrato all’interesse pubblico.

 

Non è richiesto, invece, il verificarsi di un danno, poiché la sanzione amministrativa non è finalizzata alla restaurazione di un diritto altrui, ma si riconnette alla presenza di un illecito amministrativo, cioè alla violazione di un dovere di condotta imposto ai cittadini.

 

Nell’ambito dei principi generali anzidetti vanno inquadrate le sanzioni amministrative che la legislazione prevede a tutela dell’interesse pubblico offeso dall’inosservanza di precetti urbanistici o edilizi.

 

Le sanzioni amministrative urbanistiche, conseguentemente:

 

—  non sono patrimonialmente satisfattorie;

—  prescindono dalla sussistenza di un danno e dall’elemento psicologico del responsabile (in quanto sono applicabili anche in ipotesi di violazioni incolpevoli);

—  possono essere inflitte a persone fisiche, a persone giuridiche e ad enti di fatto;

—  sono generalmente trasmissibili, infine, nei confronti degli eredi del responsabile e degli aventi causa dello stesso, che a lui subentrino nel potere di disponibilità del bene.

 

Controverso è, in dottrina, se possano definirsi sanzioni amministrative vere e proprie quelle misure essenzialmente rivolte a ripristinare la situazione anteriore all’illecito che viene perseguito (es. la demolizione).

 

In proposito, infatti, è stata affermata la configurabilità di sanzioni amministrative in senso stretto soltanto nei casi in cui l’ordinamento privilegi la tutela dell’interesse alla repressione della violazione della norma o del provvedimento, prescindendo dagli effetti lesivi (BENVENUTI, VIGNERI); mentre, qualora il fine di restaurazione dell’interesse pubblico violato prevalga su quello rivolto alla repressione della violazione in quanto tale, si configurerebbe una sanzione impropria o indiretta (BASSI), di tipo risarcitorio (DE ROBERTO).

 

Nel primo caso, secondo GIANNINI, la sanzione è manifestazione esclusiva della potestà punitiva e, come tale, deve essere commisurata all’infrazione. Nel secondo caso, invece, più che di sanzioni, potrebbe parlarsi di «mere decisioni di autotutela» (BENVENUTI).

 

Notevole importanza può riconnettersi all’esatta qualificazione delle sanzioni amministrative urbanistiche, ai fini dell’individuazione dei «soggetti responsabili» e della risoluzione del problema della applicabilità retroattiva di tali misure repressive agli abusi commessi precedentemente.

 

Riteniamo, in proposito, che natura ripristinatoria abbia sicuramente la demolizione, finalizzata ad eliminare gli effetti della condotta sanzionata, ripristinando lo «status quo ante»; che natura riparatoria dell’interesse pubblico leso abbiano l’acquisizione gratuita e le sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione; che la natura punitiva, invece, qualifichi prevalentemente le sanzioni pecuniarie aggiuntive alla riduzione in pristino e non proporzionali al valore delle opere abusivamente realizzate: si tratta, invero, di misure repressive autonome rispetto all’entità degli illeciti e rivolte a colpire la condotta antigiuridica indipendentemente dal vantaggio economico conseguito.

 

Per le misure pecuniarie aggiuntive ed autonome rispetto alle opere illegittime, dunque, è stata affermata (M.A.SANDULLI) l’applicabilità dei principi generali dettati dalla legge 24-11-1981, n. 689 per tutte le sanzioni amministrative pecuniarie di natura punitiva: irretroattività della sanzione, prescrizione quinquennale, peculiari modalità di contestazione dell’illecito.

 

 

Il potere-dovere di vigilanza

 

L’art. 4 della legge n. 47/1985 demandava al Sindaco la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale.

 

L’art. 2, 12° comma, della legge 16-6-1998, n. 191 (cd. Bassanini-ter) ha attribuito, invece, ai dirigenti degli uffici comunali la competenza per «tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale».

 

L’art. 27, 1° comma, del T.U. n. 380/2001 dispone che «il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente, la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale, per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi».

L’attività di vigilanza costituisce lo strumento indispensabile per giungere all’individuazione degli illeciti edilizi ed attraverso la stessa può essere accertata l’esistenza dei presupposti per l’esercizio del potere repressivo vero e proprio.

 

Le amministrazioni comunali, pertanto, devono predisporre accurati sistemi di controllo finalizzati all’accertamento degli abusi (previsione di ispezioni periodiche ai cantieri da parte degli organi tecnici comunali; obblighi imposti ai costruttori di comunicare i successivi stati di avanzamento delle opere e le modalità di svolgimento dei lavori; etc.).

 

Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria — nelle ipotesi di mancata esibizione del permesso di costruire, ovvero di omessa apposizione del cartello di cantiere prescritto dai regolamenti edilizi, nonché «in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia» — devono darne immediata comunicazione all’autorità giudiziaria, al competente organo regionale ed al dirigente del competente ufficio comunale.

 

Il verbale di sopralluogo con cui tecnici comunali od agenti di polizia municipale accertano abusi adilizi sono atti dotati di fede privilegiata nel senso che fanno fede dei fatti accertati fino a querela di falso (C. Stato, sez. V, 3 novembre 2010, n. 7770).

 

Il dirigente comunale, poi, nei 30 giorni successivi alla acquisita denunzia, deve verificare se le opere in corso di esecuzione siano o meno regolari e disporre i previsti provvedimenti sanzionatori nei casi di accertate violazioni (art. 27, 4° comma, T.U. n. 380/2001).

 

Riteniamo che anche il dirigente comunale abbia l’obbligo di inoltrare rapporto all’autorità giudiziaria, ad ulteriore specificazione della comunicazione trasmessa dagli organi di polizia.

 

 

La comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio

 

La giurisprudenza amministrativa — in passato — aveva affermato più volte che «nessuna norma impone, nel corso dell’accertamento di opere edilizie abusive, il contraddittorio tra l’autorità competente alla vigilanza ed alla repressione ed il responsabile dell’abuso edilizio» (così Cons. Stato, V sez., 23-5-1980, n. 534, in Cons. Stato, 1980, I, 747 e T.A.R. Lazio, Latina, 27-3-1990, n. 339, in Trib. amm. reg., 1990, I, 1435).

 

Dopo l’entrata in vigore della legge n. 241/1990 (sul procedimento amministrativo), però, molti Comuni hanno instaurato la prassi di promuovere il contraddittorio con i responsabili degli abusi, nel rispetto dei principî fissati, in materia di partecipazione, dagli artt. 7 e 10 della legge medesima.

 

Nella giurisprudenza più recente si rinvengono pronunzie anche contrastanti, dalle quali riteniamo comunque di poter trarre i seguenti principi:

 

—  l’ordine di sospensione dei lavori abusivi non richiede la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento, poiché l’art. 7 della legge n. 241/1990, al 1° comma, subordina la necessità della comunicazione medesima all’assenza di «particolari esigenze di celerità» e, nella specie, l’urgenza è qualificata da circostanze tali per cui la preventiva comunicazione comporterebbe una evitabile compromissione dell’interesse pubblico a cui il provvedimento cautalare è rivolto.

 

Il 2° comma dello stesso art. 7, inoltre, prevede la possibilità di adottare provvedimenti cautelari (e tale, come vedremo meglio in seguito, deve considerarsi l’ordine di sospensione dei lavori) «anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1» (vedi C. Stato: sez. II, 17 febbraio 1993, n. 392, in Cons. Stato, 1993, I, 1379; sez. V, 5 giugno 1997, n. 603, in Foro amm., 1997, 1658);

—  l’ordine di sospensione dei lavori può sostituire la comunicazione dell’avvio del procedimento, come atto idoneo al raggiungimento dello scopo per il quale questa è prevista (consentire al cittadino di far valere le proprie ragioni tanto in funzione difensiva dei propri interessi quanto in funzione collaborativa nell’interesse pubblico). Il Consiglio di Stato si è espresso in tal senso con l’ordinanza cautelare 27 gennaio 2006, n. 399 della sez. IV e con la sentenza 30 dicembre 1998, n. 1968 della sez. V, mentre in precedenza (con la sentenza 5 giugno 1997, n. 603) aveva escluso che l’obbligo partecipativo possa essere assolto dall’ordinanza cautelare di sospensione dei lavori;

—  non è necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato alll’irrogazione della sanzione demolitoria, attesa la natura urgente e strettamente vincolata degli atti di repressione degli abusi edilizi (così le decisioni più recenti);

—  l’ingiunzione di demolizione di fabbricati non autorizzati costituisce un atto palesemente dovuto, pertanto l’assenza della comunicazione dell’avvio del relativo procedimento risulta irrilevante, anche alla luce di quanto disposto dall’art. 21octies della legge n. 241/1990, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15/2005, il quale esclude che possa essere annullato il provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non può essere diverso da quello in concreto adottato (così C. Stato: sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029, in Riv. giur. edilizia, 2009, I, 1562; sez. VI, 6 giugno 2008, n. 2753, in Foro amm. – C. Stato, 2008, 1783).

 

Oltre al riferimento ad una attività vincolata e non discrezionale della P:A., dunque, rilevanza decisiva viene attribuita all’apprezzamento della singola vicenda in contestazione e delle peculiarità specifiche di essa.

 

Appare opportuno ricordare che il Consiglio di Stato ha però affermato la necessità della comunicazione ex art. 7 della legge n. 241/1990 per l’avvio del procedimento sanzionatorio di lottizzazione abusiva previsto dall’art. 18 della legge n. 47/1985, in quanto, «stante la delicatezza e la complessità dell’accertamento tecnico preordinato all’emanazione del relativo provvedimento, la partecipazione del privato anche agli accertamenti che precedono atti vincolati può far rilevare circostanze ed elementi tali da indurre la P.A. stessa anche a recedere dall’emanazione in questione» (vedi C. Stato: sez. IV: 6 novembre 2008, n. 5500; 11 ottobre 2006, n. 6060 e sez. V, 29 gennaio 2004, n. 296).

 

In giurisprudenza:

 

—   «La comunicazione  di avvio del procedimento amministrativo, prescitta dall’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241, non è richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi, trattandosi di procedimenti tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e da questa strettamente vincolati, i quali presuppongono meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, sicché non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario» (C. Stato: sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 666; sez. IV, 18 settembre 2012, n. 4945; sez. V, 8 febbraio 2011, n. 840; sez. V, 19 settembre 2008, n. 4530; nonché sez. IV: 16 settembre 2011, n. 5226; 10 agosto 2011, n. 4764; 22 settembre 2010, n. 7036; 10 aprile 2009, n. 2227. Vedi pure C. Stato, sez. VI: 30 maggio 2011, n. 3223; 24 settembre 2010, n. 7129 in Riv. giur. edilizia 2010, I, 1911).

 

—   «In materia di repressione degli abusi edilizi, la p.a. è titolare di poteri vincolati, il cui esercizio è fondato unicamente sul previo accertamento dell’abuso, senza che possa essere richiesta una particolare motivazione, risolvendosi quest’ultima nel predetto accertamento dell’abusività dell’opera e senza che possa assumere rilievo l’eventuale difetto di comunicazione di avvio del procedimento; e ciò sia in quanto ricorre l’ipotesi di cui all’art. 21octies, 2° comma, primo periodo, L. 7 agosto 1990, n. 241, sia in quanto, nei casi in cui sussiste verbale di sopralluogo ed accertamento del manufatto abusivo in contraddittorio con gli interessati, quest’atto assolve di per sé agli obblighi di informazione in ordine al successivo, doveroso avvio del procedimento, né sussiste violazione del precedente art. 10bis, essendo quest’ultimo applicabile ai procedimenti ad istanza di parte, e non ai procedimenti sanzionatori» (C. Stato, sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3398).

 

—   «Per i procedimenti sanzionatori di abusi edilizi non occorre la comunicazione di avvio di procedimento, in quanto il relativo provvedimento presup-pone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate, nonché sul carattere non assen-tito delle medesime e, in ogni caso, le finalità parteci-pative di ordine sostanziale perseguite dall’art. 7 L. agosto 1990, n. 241 vengono di solito assicurate con atti di accertamento svolti in contraddittorio con gli interessati, ovvero con provvedimenti cautelari di so-spensione dei lavori assertivamente abusivi e nel-l’ambito di un procedimento caratterizzato, in via ordinaria, da esigenze di celerità, nonché regolato da disposizioni normative vincolanti e culminanti in provvedimenti emessi sulla scorta, appunto, di meri accertamenti tecnici, che ben difficilmente trovereb-bero nella partecipazione dell’interessato concreti contributi e apporti alla formazione del provvedi-mento finale» (C. Stato, sez. I, 28 gennaio 2004, n. 485/03, Min. infrastrutture e trasp., in Cons. Stato, 2004, I, 1391).

 

—   «L’ordine di demolizione di un manufatto del quale sia stato effettuato l’accertamento di abusività è atto dovuto privo di contenuti discrezionali e mera-mente consequenziale rispetto all’accertamento stes-so: ne consegue che è legittimo l’ordine di demolizio-ne che non sia stato preceduto dalla comunicazione di avvio di procedimento ex art. 7 L. n. 241/90 all’interessato, dovendosi ritenere escluso il suddetto obbli-go da parte della p.a. in caso di atti meramente attua-tivi di atti presupposti, prevalendo, in tali casi, l’esigenza di assicurare la celerità e l’efficacia del proce-dimento, così come affermato dall’art. 1 della stessa L. n. 241/90» (C. Stato sez. II, 26 aprile 2002, n. 2560/01, in Urbanistica e appalti, 2002, 1347).

 

—   «È illegittima un’ordinanza di demolizione di opere abusive adottata in mancanza della comunicazione di avvio del procedimento qualora non venga accertata in giudizio la sua superfluità» (C. Stato, sez. V, 26 febbraio 2003, n. 1095 in Comuni d’Italia, 2003, fasc. 4, 93).

 

—   «L’ordinanza di demolizione di opera edilizia abusivamente realizzata non è viziata per mancato avviso di inizio del procedimento di cui all’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241 ove sia stata adottata all’esito di un procedimento avente ad oggetto la richiesta di condono e, quindi, ad istanza di parte» (C. Stato, sez. IV: 21 febbraio 2011, n. 1085, in Vita not. 2011, 329; 12 settembre 2007, n. 4827, in Riv. giur. edilizia, 2008, I, 312).

 

—   «In materia di repressione di manufatti edilizi abusivi, l’interessato che lamenti la violazione del-l’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241 per mancata comuni-cazione dell’avvio del procedimento deve anche dimostrare l’esistenza di atti contrari a quelli accertati e dichiarati dalla p.a. nei propri provvedimenti» (C. Stato, sez. Il, 24 marzo 2004, n. 4962/03, in Cons. Stato, 2005, I, 1125).

 

—   «La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento per i provvedimenti repressivi in mate-ria edilizia (rispetto al quale è fungibile l’ordine di sospensione dei lavori) comporta l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, solo se il soggetto destinatario sia in grado di dimostrare che la propria partecipazione avrebbe potuto comportare un esito diverso» (T.a.r. Lazio, sez. Latina, 13 dicembre 2001, n. 1168, in Trib. amm. reg., 2002, I, 117).

 

 

Obbligo di applicazione delle sanzioni

 

La legislazione urbanistica impone al Comune l’obbligo di intervenire a tutela del territorio, al fine di prevenire e di reprimere gli episodi di abusivismo.

 

A seguito dell’accertamento di irregolarità edilizie, pertanto, l’amministrazione comunale è obbligata ad adottare i provvedimenti repressivi previsti dall’ordinamento e, per l’esercizio dei poteri sanzionatori, non è necessario che ricorrano ragioni di pubblico interesse (le quali devono sussistere, invece, per l’applicazione dei poteri di autotutela) (vedi C. Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529, in Riv. giur. edilizia, 2004, I, 1740. Vedi anche sez. V, 15 febbraio 2007, n. 642).

 

L’applicazione delle sanzioni amministrative — se coerente, organica e tempestiva — non può mancare di conseguire fini di prevenzione, scoraggiando l’esecuzione di manufatti illegittimi.

 

Attraverso il potere sanzionatorio, inoltre, viene garantita l’attuazione delle scelte di pianificazione urbanistica e svolta un’attività di costante controllo per una razionale e funzionale edificazione del territorio comunale.

 

A) Domande di varianti e di sanatoria

 

—   «L’amministrazione può legittimamente adottare provvedimenti repressivi soltanto quando siano state stabilite in via definitiva le modalità costruttive e non in pendenza di una domanda di variante, che, ove accolta, consentirebbe di sanare o ridimensionare l’abuso rilevato» (Cons. giust. amm. sic., sez., giurisdiz., 28 febbraio 1995, n. 58, in Giur. amm. sic., 1995, 47).

 

—   «L’ordinanza di demolizione di opere abusive, emessa in pendenza del termine per la presentazione delle domande di condono, si pone in contrasto con l’art. 44, ultimo comma, L. 28 febbraio  1985, n. 47, il quale prevede che, in pendenza del termine per la presentazione di siffatte domande, tutti i procedimenti sanzionatori in materia edilizia sono sospesi» (C. Stato, sez. IV, 25 agosto 2006, n. 4996).

 

—   «È illegittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie realizzate senza concessione qualora il Comune non si sia previamente pronunciato sulla domanda di sanatoria presentata antecedentemente dall’interessato» (C. Stato, sez. IV, ordinanze cautelari: 12 febbraio 2008, n. 756; 16 gennaio 2007, n. 226; 26 settembre 2006, n. 4771; 2 dicembre 2005, n. 5851; 27 settembre 2005, n. 4471; 3 maggio 2005, n. 2137; 1° marzo 2005, n. 1073).

 

—   «La regola per la quale, in presenza di istanza di sanatoria o di condono, l’amministrazione non può adottare provvedimenti repressivi, a pena della violazione del principio di economicità e coerenza dell’azione amministrativa, non potendosi previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato, trova applicazione quando l’istanza di sanatoria è anteriore al provvedimento demolitorio e non anche quando quest’ultimo è anteriore alla domanda del privato, la cui presentazione vale soltanto a rendere ineseguibile detto provvedimento per tutta la durata del procedimento di sanatoria» (C. Stato ord. cautelare, sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955).

 

—   «Se è illegittima la ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva che non abbia tenuto conto della presentazione, per essa, di una domanda di condono edilizio senza una previa pronuncia sulla domanda di sanatoria, tale illegittimità non sussiste quando la domanda di condono non abbia preceduto, ma seguito l’adozione da parte del comune del provvedimento repressivo» (C. Stato, sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8026).

 

—   «Ai sensi dell’art. 3 L. n. 47 del 1985, prima dell’adozione, da parte del comune, del provvedimento di demolzione di opere edilizie abusive, deve essere definita l’istanza di accertamento di conformità delle opere stesse, presentata dagli interessati» (C. Stato ord. cautelare, sez. IV, 30 gennaio 2007, n. 452).

 

—   «Non preclude l’emanazione di ordinanza di demolizione di manufatto abusivo il silenzio tenuto dall’amministrazione sulla relativa richiesta di permesso in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/01 per oltre sessanta giorni, termine decorso il quale la stessa «si intende rifiutata» (C. Stato ord. cautelare, sez. IV, 21 novembre 2006, n. 6083).

 

 

B) Rapporti con la tutela paesaggistica

 

—   «La circostanza che un manufatto edilizio realizzato senza i prescritti provvedimenti autorizzativi del Comune violi anche le disposizioni normative dettate a tutela delle “bellezze naturali” non fa venir meno, in capo al sindaco, il potere-dovere di adottare i provvedimenti sanzionatori che l’ordinamento riserva alla sua competenza in materia urbanistica» (C. Stato, sez. V, 13 febbraio 1997, n. 154, in Cons. Stato, 1997, I, 222).

 

—   «La competenza ad irrogare le sanzioni previste dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47 in materia urbanistico-edilizia spetta al sindaco anche quando gli abusi riguardino immobili vincolati» (C. Stato, sez. V, 21 gennaio 1997, n. 62, in Cons. Stato, 1997, I, 58).

 

 

C) Rapporti con le statuizioni del giudice penale

 

Contrasti si rinvengono in giurisprudenza quanto ai rapporti tra le sanzioni amministrative e le statuizioni adottate in sede penale:

 

—   «L’accertamento dell’attività abusiva compiuto in sede di procedimento penale non può non influire sulla ricostruibilità giuridico-temporale dei fatti anche in sede amministrativa, stante l’unicità dell’ordinamento giuridico ed il principio per cui l’accertamento di un fatto in una sede giurisdizionale non può, come tale, essere ridiscusso e reinterpretato in relazione alla sua temporalità in altra sede» (C. Stato, sez. V, 1 luglio 2002, n. 3588, in Foro amm. Cons. Stato, 2002, 1678).

 

—   «Il giudicato penale non determina un vincolo assoluto all’amministrazione per l’accertamento dei fatti rilevanti nella attività di vigilanza edilizia e urbanistica, né la sentenza penale di assoluzione può condizionare inderogabilmente il giudizio amministrativo (nel caso di specie, il comune non si è costituito parte civile nel processo penale e, ai fini della opponibilità e vincolatività dell’accertamento di fatto contenuto nel giudicato penale, non è sufficiente la circostanza che il comune sia stato citato, per il dibattimento, nella veste di parte offesa del reato)» (C. Stato, sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6241).

 

—   «L’iniziativa dell’amministrazione in materia di adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi resta del tutto autonoma ed indipendente da quella della autorità giudiziaria penale; l’amministrazione stessa pertanto, non è tenuta ad attendere l’esito degli eventuali giudizi penali in corso» (Cons. giust. amm. sic., sez. consult., 16 novembre 1993, n. 452/93, in Giur. amm. sic., 1994, 526).

 

—   «L’autorità amministrative è titolare, indipendentemente dall’esito del giudizio penale instaurato, di pieni ed autonomi poteri di valutazione della fattispecie abusiva edilizia e può adottare, nell’ambito della propria sfera di apprezzamento, i necessari provvedimenti sanzionatori, riguardando l’assoluzione dall’imputazione di costruzione abusiva i soli effetti penali rilevanti» (T.a.r. Lazio, sez. II, 22 ottobre 1991, n. 1607, in Riv. giur. edilizia, 1992, I, 689).

 

—   «È legittima l’ingiunzione di demolire immobili sottoposti a sequestro penale, in quanto: 1) nulla impedisce al provvedimento sindacale, contenente la diffida a demolire, di mantenere gli effetti connessi all’accertamento dell’abuso ed all’individuazione di soggetti passivi, intendendosi il termine assegnato per la riconduzione in pristino come decorrente dalla data del dissequestro; 2) nulla impedisce all’interessato di manifestare la propria volontà — al comune ed all’autorità giudiziaria — di volere eliminare a proprie cure e spese l’abuso, al fine di ottenere il dissequestro e di procedere successivamente alla demolizione» (T.a.r. Sicilia, sez., III, Catania, 1 dicembre 1993, n. 846, in Giur. amm. sic., 1994, 181).

 

—   «L’eventuale sequestro penale di un immobile abusivo determina non la illegittimità dell’ordinanza di demolizione, ma soltanto il differimento del termine fissato nell’ordinanza stessa per la rimessa in pristino» (Cons. giust. amm. sic., sez. riun., 18 gennaio 1994, n. 791/93, in Giur. amm. sic., 1994, 308).

 

—   «In materia di repressione di reati edilizi, l’attività amministrativa sindacale è svincolata e del tutto autonoma rispetto a quella del giudice penale, perciò, in mancanza di norme che impongano precise pregiudizialità, può notificarsi l’ordine di demolizione di opere sottoposte a sequestro penale, ma i termini concessi con detto provvedimento cominceranno a decorrere dalla data del dissequestro; correlativamente, durante tale periodo, non può legittimamente disporsi la demolizione d’ufficio del fabbricato» (T.a.r. Lazio, sez. II, 24 dicembre 1998, n. 2161, in Temi romana, 1999, n. 278).

 

—   «L’inottemperanza all’ordine di demolizione può costituire valido presupposto per la successiva acquisizione gratuita da parte del comune solo in quanto imputabile al destinatario del provvedimento sanzionatorio, cioè in quanto non conseguente a circostanze impeditive estranee alla volontà e al controllo del predetto, come nel caso di sequestro penale, con la conseguenza che in tale ultima ipotesi il provvedimento sanzionatorio è legittimo ma momentaneamente inefficace» (T.a.r. Puglia, sez., I, Lecce, 21 gennaio 1995, n. 19, in Trib. amm. reg., 1995, I, 1329).

 

—   «L’ordine di demolizione, contenuto nella sentenza di condanna comminata dal giudice penale nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio, è espressione di un potere monitorio normativamente conferito al giudice penale al fine di assicurare l’effettivo collegamento fra i due diversi e paralleli poteri sanzionatori (penale e amministrativo) previsti dalla legge; pertanto, anche dopo la sentenza penale di condanna contenente l’ordine di demolizione, il sindaco conserva integra la potestà amministrativa di cui è titolare ai sensi dell’art. 4 L. 28 febbraio 1985, n. 47, in quanto organo legislativamente preposto alla vigilanza sulle costruzioni» (T.a.r. Lazio, sez. Latina, 22 gennaio 1993, n. 57, in Trib. amm. reg., 1993, I, 425).

 

—   «In tema di reati edilizi l’accoglimento da parte del giudice amministrativo dell’istanza di sospensione dell’ingiunzione a demolire non determina alcuna ipotesi di sospensione del procedimento penale pendente, atteso che l’art. 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47 prevede la sospensione dell’azione penale esclusi-vamente per i procedimenti amministrativi di sanato-ria regolati dalla stessa legge e non sussistendo una ipotesi di sospensione del procedimento fino alla de-finizione del giudizio amministrativo instaurato avverso i provvedimenti adottati dalla p.a in merito» (Cass. pen., sez. III, 23 novembre 2001, Ciullo).

 

 

Terzi interessati e mancato esercizio dei poteri repressivi

 

Il Consiglio di Stato (sez. V: 19 febbraio 2004, n. 677, in Urbanistica e appalti, 2004, 554; 7 novembre 2003, n. 7132; 21 ottobre 2003, n. 6351, in Dir. e giustizia, 2003, fusc. 42, 60) ha affermato il principio secondo il quale «in materia edilizia, l’obbligo del Comune di provvedere sulle richieste dei cittadini non sussiste soltanto nel caso in cui essi chiedano un atto positivo in loro favore (concessione, autorizzazione, ecc.), ma anche quando chiedano l’eliminazione di abusi edilizi o, comunque, il rispetto della normativa edilizia o di piani convenzionati, allorché abbiano a trovarsi in rapporto diretto (proprietà o stabile dimora) con l’area sulla quale si realizza l’intervento».

 

Secondo tale orientamento giurisprudenziale, sussiste un interesse del privato leso da opere abusive a che vengano adottate le sanzioni di legge: la denuncia o l’esposto circostanziato, pertanto — qualora provengano da un soggetto titolare di detta posizione giuridica differenziata — sono idonei ad avviare il procedimento sanzionatorio edilizio ed a costituire in capo alla P.A. l’obbligo di provvedere.

 

Ne consegue che il terzo, qualora sia titolare di un interesse qualificato al mantenimento delle caratteristiche urbanistiche della zona, può pretendere, se non vengono adottate le misure sanzionatorie, un provvedimento (impugnabile) che ne spieghi esplicitamente le ragioni e che il silenzio serbato dagli organi comunali integra gli estrerni del silenzio-rifiuto, anch’esso sindacabile in sede giurisdizionale (vedi C. Stato: sez. IV: 27 aprile 2012, n. 2468; 18 aprile 2012, n. 2301; 2 febbraio 2011, n. 744; 7 luglio 2008, n. 3384; 19 ottobre 2007, n. 5466; nonché sez. VI, 20 luglio 2006, n. 4609).

 

Giova evidenziare che l’art. 27, comma 3, del T.U. n. 380/2001 ha previsto espressamente (per la prima volta) anche la denuncia di abusi edilizi da parte di privati quale possibile presupposto per l’avvio del procedimento sanzionatorio.

 

 

Omessa o ritardata applicazione delle sanzioni e responsabilità degli amministratori e dei funzionari

 

A) Responsabilità erariale

 

Nel caso di omessa applicazione delle sanzioni amministrative previste dalla legislazione urbanistica, può riconoscersi una responsabilità per danno erariale, con la relativa giurisdizione della Corte dei Conti.

 

La Corte dei Conti, sez. giurisdiz. Puglia — con decisione del 17 luglio 2001, n. 578 (riferita a strutture abusivamente edificate sulla costa del territorio di Bari, non suscettibili di sanatoria), in Riv. giur. ambiente, 2002, 567 — ha affermato che, nel caso di mancata demolizione e di mancata utilizzazione a fini pubblici di manufatti edilizi abusivi, entrati a far parte del patrimonio comunale a titolo di acquisizione gratuita ope legis per inottemperanza all’ordine di demolizione ma dei quali è continuata l’occupazione da parte di soggetti privati, sussiste la responsabilità amministrativa degli amministratori e dei funzionari pubblici che, per omissione e negligenza, non si siano attivati con concrete iniziative, consentendo appunto a terzi l’occupazione sine titulo e senza corrispettivo degli immobili (con comportamento caratterizzato da un uso scriteriato e negligente del patrimonio pubblico).

 

Il giudice erariale ha ritenuto che — anche a fronte del principio dell’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali della pubblica Amministrazione — spetta comunque alla giurisdizione del giudice contabile «verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente».

 

Nella specie si trattava, appunto, di verificare se i beni immobili abusivi, entrati a fare parte del patrimonio comunale, potevano essere lasciati nella disponibilità gratuita dei costruttori e dei loro aventi causa, escludendone, di fatto, la destinazione a fini pubblici, senza adottare alcuna iniziativa e senza sottoporre al Consiglio comunale la decisione circa l’eventuale utilizzazione dei beni.

 

In detta situazione — a giudizio della Corte — una volta acquisiti i manufatti abusivi al patrimonio comunale, «non poteva l’apparato politico ed amministrativo … disinteressarsi della vicenda giuridica dei beni», tanto da non procedere neppure alla materiale immissione nel possesso, ma doveva necessariamente attivarsi in conformità al dovere di buona amministrazione».

 

Secondo la prospettazione della Procura erariale, il Comune avrebbe potuto destinare gli immobili medesimi ad alloggi provvisori per le famiglie indigenti e senza tetto, per le quali venivano spesi annullamento fondi consistenti, ma, per la quantificazione del danno (identificato dalla Corte perlomeno nella mancata riscossione di quanto dovuto a titolo di occupazione sine titulo, da parte dei soggetti privati) la stessa Corte ha fatto ricorso, nel caso in oggetto, ad una valutazione prudenziale equitativa, essendovi certezza del danno ma non del preciso ammontare (vedi, sul punto, Corte Conti, Sez. giurisdiz. centr., II, 13 aprile 2000, n. 134/A).

 

Si ricordi che opera, in materia, la prescrizione quinquennale prevista dall’art. 93, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000 e dall’art. 1, comma 2, della legge n. 20/1994, come modificato dall’art. 3 della legge n. 639/1996.

 

L’invito a dedurre (ex art. 5 della legge n. 20/1994 e succ. modif.), congiuntamente alla formale messa in mora, interrompono la prescrizione ai sensi degli artt. 1219 e 2943 cod. civ.

 

B) Responsabilità di dirigenti e funzionari

 

Le legge n. 164/2014 ha introdotto il comma 4bis nel testo dell’art. 31 del T.U. n. 380/2001, prevedendo che — in caso di inottemperanza all’ingiunzione a demolire opere abusivamente realizzate impartita dall’amministrazione comunale — il dirigente dell’ufficio tecnico o il funzionario responsabile preposto debba irrogare al soggetto che non vi dia esecuzione una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 e 20.000 euro (da determinarsi nella misura massima in presenza di vincoli).

 

La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

 

C) Possibilità (eventuale) di sospensione o rimozione del Sindaco

 

A giudizio di chi scrive potrebbe ritenersi che — nell’ipotesi di sistematica e persistente omissione, da parte dell’ufficio tecnico comunale, di effettivi provvedimenti repressivi dell’abusivismo edilizio (che non possono limitarsi alla mera notifica formale delle ingiunzioni a demolire) — possa giungersi a ravvisare, nei confronti del Sindaco che sia consapevole di tale diffusa negligenza (ma è arduo ipotizzare che non lo sia senza colpa) e non abbia impartito all’ufficio tecnico direttive di rituale adempimento, vigilando altresì affinché siano eliminate e non siano reiterate inammissibili illegittime trascuratezze, un’ipotesi di «grave e persistente violazione di legge» in relazione alla quale i Sindaci possono essere sospesi e rimossi ai sensi dell’art. 142 del D.Lgs. 18-8-2000, n. 267 (già art. 40 della legge n. 142/1990).

 

Interessante, in proposito, è il testo della Circolare 26-4-1991, n. 3001 indirizzata ai Prefetti dal Ministro degli interni (in epoca, però, in cui la repressione amministrativa delle violazioni edilizie era demandata ai Sindaci):

 

«Il fenomeno dell’abusivismo edilizio, per i suoi molteplici riflessi negativi di ordine sociale e per la sua potenziale congruità con forme più gravi e pericolose di illegalità, non può non riscuotere la particolare attenzione di chi è preposto alla salvaguardia dei presupposti della convivenza civile.

 

Da esso, infatti, trae origine una vasta gamma di comportamenti illeciti che finisce per alimentare, nel sentimento comune, la sfiducia nei riguardi della capacità dell’ordinamento di assicurare il rispetto della legge.

 

Il fenomeno determina gravi stravolgimenti dell’assetto ambientale e forme indotte di inquinamento del territorio. Costituisce una delle cause più frequenti degli interventi della magistratura penale a carico degli amministratori locali e perciò provoca allarme nell’opinione pubblica e sconcerto nel cittadino, motivando disimpegno e distacco dalle istituzioni. Spesso rivela collegamenti con le più gravi forme di criminalità organizzata.

 

Come hanno ripetutamente accertato indagini di polizia e inchieste giudiziarie, le organizzazioni mafiose trovano nell’investimento immobiliare e nella speculazione edilizia uno dei canali privilegiati di riciclaggio delle ingenti risorse finanziarie lucrate attraverso traffici illeciti ed attività delittuose (commercio della droga, traffico clandestino delle armi, sequestri di persona etc.).

 

La penetrazione delle attività economiche legate all’edilizia porta, ovviamente, le organizzazioni malavitose ad applicare anche in questo campo la consueta metodologia intimidatoria e gli strumenti del ricatto e della corruzione.

 

Spesso le strutture pubbliche locali — specie quelle espresse dai piccoli comuni — sono fatte oggetto di ben congegnate manovre di infiltrazione finalizzate a conseguire il controllo diretto degli organi deliberativi degli enti.

 

Come dimostrano i provvedimenti di sospensione e di rimozione dalle funzioni adottati a carico di amministratori locali sottoposti a procedimento penale per reati di stampo mafioso, il problema tende ad assumere una dimensione preoccupante specie nelle regioni «ad alto rischio».

 

Al di là di queste situazioni di totale pregiudizio, non è ammissibile che un fenomeno così grave e di così vasti effetti sociali e ambientali, possa trovare, nella acquiescenza o, peggio, nella connivenza di taluni amministratori, il terreno adatto per perdurare ed incrementarsi.

A tal riguardo, è da considerare che, in base alla normativa vigente, mentre l’attività pianificatoria in materia urbanistica è affidata alle deliberazioni del consiglio comunale, gli atti di autorizzazione della realizzazione dell’opera singola (concessione edilizia, etc.) e gli atti di vigilanza, di accertamento e di repressione delle violazioni sono rimessi alla competenza del sindaco ed, eventualmente, degli assessori delegati (art. 4 e seguenti della legge 28 febbraio 1985, n. 47).

Ai sensi dell’articolo 40 della legge 8 giugno 1990, n. 142, i sindaci ed i componenti della giunta possono essere sospesi e rimossi «per gravi e persistenti violazioni di legge».

Secondo la giurisprudenza consolidata si verte in ipotesi di violazione di legge nel caso in cui l’organo l’abbia reiteratamente violata con atti positivi, disapplicandola o rifiutandosi di applicarla, o con comportamenti omissivi, trascurando consapevolmente di adottare gli atti obbligatoriamente connessi all’esercizio delle proprie funzioni.

Con riguardo all’attività edilizia, la prima ipotesi può concretizzarsi nel rilascio di concessioni edilizie illegittime, la seconda nell’omissione dei provvedimenti repressivi dell’abusivismo.

È necessario poi che le violazioni di legge siano «persistenti» e cioè che esse siano state vanamente contestate all’organo, con invito ad eliminarle.

Occorre, infine, che le violazioni di legge siano «gravi»; ciò comporta che non qualsiasi inosservanza può legittimare un intervento straordinario ed eccezionalmente lesivo dell’autonomia quale è il provvedimento di rigore a carico degli organi, ma soltanto una violazione che si qualifichi particolarmente per le sue potenziali conseguenze e l’importanza dei principi dell’ordinamento da essa conculcati.

 

Alla luce di questi principi è da ritenere che una situazione di diffuso abusivismo edilizio possa legittimare l’iniziativa a carico degli organi del comune, ove concorrano i seguenti presupposti:

 

—   che il fenomeno abbia assunto una dimensione di tale gravità ed ampiezza – quando si è di fronte a centinaia di abitazioni, cioè a più fabbricati – da compromettere la legittima aspettativa della comunità locale ad uno sviluppo dell’attività edificatoria ordinato e conforme alle esigenze del rispetto dell’ambiente, della salute, della sicurezza degli edifici, nonché della salvaguardia del patrimonio storico e naturalistico;

—   che la particolare dimensione assunta dal fenomeno sia ben visibile agli occhi degli amministratori e, conseguentemente, possa essere messa in relazione ai comportamenti degli organi e degli uffici del comune concretizzanti violazioni di legge in termini di compimento di atti illegittimi o di omissione di atti dovuti;

—   che la persistenza di tali comportamenti illegittimi trovi conferma in atti o procedimenti del giudice amministrativo, in giudizi di responsabilità promossi dalla magistratura contabile, in procedimenti penali, in giudizi civili per risarcimento di danno promossi dal privato;

—   che il comportamento positivo od omissivo concretizzante la violazione di legge sia «grave» e cioè abbia determinato uno stato di diffusa illegalità nel settore dell’attività edilizia, incentivando l’abusivismo a ragione della acquiescenza o connivenza dell’amministrazione locale.

 

Il concorso di tali circostanze ben può legittimare l’iniziativa delle Ss.Ll. nei riguardi dei sindaci o degli assessori, volta a contestare le violazioni di legge commesse e a formalizzare la diffida alla loro eliminazione in apposito termine. In caso di mancata ottemperanza riflettente inequivocabilmente la volontà dell’amministratore di persistere nella condotta illegittima, potrà essere avviato il procedimento per la rimozione, fatta salva, nelle sue more, la possibilità della sospensione. È appena il caso di evidenziare che, ove il problema dell’abusivismo edilizio assumesse dimensioni così vaste e coinvolgenti gli interessi della comunità locale da procurare stati di tensione potenzialmente passibili di degenerare in episodi di intolleranza e, quindi, costituenti minaccia all’ordine pubblico, sarebbe ipotizzabile lo scioglimento del consiglio per gravi motivi di ordine pubblico, sempre che l’insorgere degli stati di tensione risulti direttamente ricollegabile alle scelte urbanistiche.

Parimenti, sempre per motivi di ordine pubblico, potrebbe essere sciolto il consiglio del comune in cui l’abusivismo edilizio risultasse palesemente effetto di fenomeni di infiltrazione mafiosa nell’amministrazione locale e di un clima di diffusa intimidazione nell’esercizio delle funzioni tale da determinare il suo inquinamento».

 

 

Termini per l’esercizio della potestà repressiva

 

Il legislatore non ha previsto alcun termine di decadenza o di prescrizione per l’esercizio dei poteri di vigilanza e di intervento repressivo nei riguardi di opere realizzate in violazione di norme urbanistiche, e le sanzioni amministrative in materia, essendo rivolte essenzialmente a reintegrare l’interesse pubblico leso, non possono estinguersi per effetto del decorso del tempo.

 

Secondo parte della dottrina, invece — in conformità ai principi generali del nostro ordinamento — non sarebbe concepibile soltanto in questa materia un potere sanzionatorio, sia pure amministrativo, privo di qualsiasi termine di prescrizione; tanto più che l’esercizio del corrispondente potere sostitutivo regionale già veniva circoscritto in 5 anni dall’abitabilità, ex art. 26 della legge n. 1150/1942.

 

Il Consiglio di Stato ha costantemente escluso la possibilità di prescrizione, o di decadenza.

 

—   «La funzione repressiva, in quanto collegata alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato svilup-po del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione e può essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso» (C. Stato: sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160; sez. VI, 1 febbraio 2010, n. 409; sez. VI, 15 marzo 2007, n. 1255; sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529, in Foro amm. – Cons. Stato, 2004, 1093; sez. V, 24 marzo 1998, n. 345, in Cons. Stato, 1998, I, 398; sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162, in Foro amm., 1995, 2286).

 

—   «L’intervenuta ristrutturazione e manutenzione straordinaria su un manufatto abusivo e mai oggetto di sanatoria edilizia, non spiega alcun effetto preclusivo sulla potestà di reprimere l’opera abusiva nella sua interezza (nella specie, si è ritenuta legittima l’ordinanza sindacale di diffida alla demolizione di un manufatto abusivo assoggettato a manutenzione straordinaria)» (C. Stato, sez. V, 29 ottobre 1991, n. 1279, in Foro amm., 1991, 2601).

 

Appare opportuno ricordare — come più ampiamente verrà illustrato di seguito — che la giurisprudenza amministrativa è prevalentemente orientata nel senso che l’ordine di demolizione, quale provvedimento sanzionatorio in materia edilizia è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: non vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana e l’interessato non può dolersi del fatto che l’amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.

 

Il soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento non può utilmente confidare nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza (così C. Stato: sez. V, 28 gennaio 2013, n. 496; sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2592; sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781; sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955).

 

Deve darsi conto, però, di un diverso orientamento secondo il quale la notevole diacronia tra il momento in cui è realizzato l’abuso e quello in cui si ha la sua repressione impone all’amministrazione di motivare in maniera più puntuale l’ordine di demolizione, essendo necessario indicare l’interesse pubblico al ripristino dei luoghi (vedi C. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 833; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 18 gennaio 2013, n. 155; t.a.r. Friuli Venezia-Giulia, Trieste, sez. I, 9 agosto 2012, n. 304; T.a.r.  Puglia, Lecce, sez. III, 12 luglio 2012, n. 1219).

 

—   «In tema di illeciti amministrativi in materia urbanistico-edilizia e di tutela del paesaggio, pur non essendo il potere sanzionatorio soggetto a prescrizione o decadenza, rileva, ai fini dell’illegittimità della sanzione, l’enorme lasso temporale — trentaquattro anni circa — intercorso tra la data della relazione di sopralluogo e la determinazione impugnata; la p.a., ponendo a base dell’irrogata sanzione le risultanze procedimentali acquisite da tempo risalente nella sua sfera cognitiva, è incorsa nella violazione della clausola di buona fede oggettiva immanente nell’ordinamento giuridico nel suo complesso» (T.a.r. Campania, sez. Salerno, sez. II, 4 aprile 2011, n. 626, in Giurisdiz. amm., 2011, II, 745).

 

Si deve ricordare infine, però, che l’art. 28 della legge 24-11-1981, n. 689 ha sancito il principio della prescrizione quinquennale per le sanzioni amministrative pecuniarie di natura punitiva.

 

—   «Le sanzioni amministrative pecuniarie previ-ste dall’art. 3 L. 28 febbraio 1985, n 47 — abrogato a decorrere dal 30 giugno 2002 dall’art. 136, 2° com-ma, lett. f), D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 — per casi di ritardo del versamento del contributo di concessione edilizia, che si distinguono, nell’ammontare, a secon-da che il ritardo superi centoventi, centottanta o due-centoquaranta giorni dal termine legale di adempi-mento, sono soggette, in mancanza di una diversa disciplina legale, al termine di prescrizione di cinque anni stabilito dall’art. 28 L. 24 novembre 1981, n. 689» (Cass., sez. I, 6 novembre 2006, n. 23633).

 

 

I soggetti responsabili

 

L’art. 31, ultimo capoverso, della legge n. 1150/1942 indicava come soggetti responsabili di ogni inosservanza di norme di legge o di regolamento (in materia urbanistica), nonché delle modalità esecutive fissate nella licenza edilizia, «il committente titolare della licenza, il direttore dei lavori e l’assuntore dei lavori».

L’art. 6 della legge n. 47/1985 aveva ampliato il numero dei soggetti responsabili, (nel tentativo di meglio specificare le posizioni individuali), introducendo altresì la possibilità di una «prova liberatoria» e procedendo ad una netta differenziazione della figura del direttore dei lavori.

 

 

La disciplina attualmente vigente è dettata dall’art. 29, 1° comma, del T.U. n. 380/2001, ove viene previsto che «il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili … della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché — unitamente al direttore dei lavori — a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso».

 

Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono dunque responsabili, sotto il profilo amministrativo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano, alle prescrizioni del permesso di costruire ed alle modalità esecutive stabilite dallo stesso.

 

Il direttore dei lavori, invece, è responsabile esclusivamente della conformità delle opere da lui dirette alle prescrizioni ed alle modalità esecutive fissate dal permesso di costruire.

 

Quanto mai opportuna appare la distinzione tra «titolare del permesso di costruire» e «committente», introdotta per differenziare colui che risulta espressamente indicato nel provvedimento quale destinatario di esso da colui che in concreto incarica il costruttore di procedere ai lavori.

 

Spesso, invero, si è ricorso all’espediente di fare richiedere il titolo da persona diversa rispetto a quella effettivamente interessata dall’attività edificatoria, allo scopo di evitare a quest’ultima pregiudizi di carattere sanzionatorio o fiscale.

 

«Costruttore», poi, è la persona fisica o il legale rappresentante dell’impresa che si occupa materialmente dell’edificazione.

 

Tra i soggetti responsabili non vengono indicati il proprietario del bene o i titolari di altri diritti reali sullo stesso, in quanto costoro o rientrano fra le quattro categorie individuate dalla norma o subiscono soltanto gli effetti patrimoniali negativi delle sanzioni ripristinatorie e riparatorie.

 

Con specifico riferimento alle sanzioni amministrative, deve rilevarsi che:

 

a) la ingiunzione a demolire è rivolta a sanzionare una situazione di fatto oggettivamente antigiuridica.

Essa, pertanto, può essere intimata anzitutto all’autore della costruzione abusiva, ancorché questi non rivesta attualmente la posizione di proprietario del bene. L’intimazione, però, altrettanto legittimamente può essere rivolta a chiunque si trovi ad essere proprietario dell’opera al momento dell’emanazione del provvedimento, pure se estraneo all’illecito.

Le conseguenze della demolizione ricadono, ovviamente, sul proprietario del bene e su coloro che vantino diritti reali di altra natura sullo stesso.

Le spese della riduzione in pristino (demolizione, ma anche eventuale ricostruzione) saranno solidalmente a carico dei responsabili dell’abuso (titolare del permesso, committente, costruttore, direttore dei lavori) e non del proprietario incolpevole.

Diverse erano le previsioni dell’art. 15 della legge n. 10/1977, secondo le quali il pagamento delle spese di esecuzione ricadeva, di volta in volta, sul proprietario (3° comma), sul costruttore (8° e 13° comma) o sul concessionario (11° comma);

 

b) l’acquisizione gratuita del bene e delle aree non opera nei confronti del proprietario del terreno estraneo all’abuso edilizio (qualora, però, non sia accertato che lo stesso, essendone venuto a conoscenza, non si sia attivato con gli strumenti offerti dall’ordinamento per impedirlo).

In tali casi la funzione ripristinatoria dell’interesse pubblico violato rimane ristretta alla sola demolizione ed al relativo potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione di ufficio. L’area di proprietà del terzo estraneo all’abuso, invece, resta nella titolarità di questi anche dopo che sia stata eseguita di ufficio la demolizione (così Corte Cost., sentenza n. 345/1991);

 

c) per le sanzioni pecuniarie:

—  qualora si riconosca alle stesse (o ad alcune di esse) natura punitiva, deve affermarsi l’assoggettabilità all’intera misura afflittiva di ogni singolo soggetto che abbia concorso alla commissione dell’abuso;

—  qualora, invece, si configuri la natura riparatoria, la responsabilità deve ritenersi estesa ai proprietari degli immobili e configurarsi come solidale e suddivisa in parti uguali (con facoltà di rivalsa «pro quota»).

 

Il titolare del permesso di costruire, il committente ed il costruttore, in ipotesi di illecito, vengono assoggettati alla sanzione amministrativa per il solo fatto di rivestire una delle qualifiche anzidette. Ad essi, però, la legge attribuisce espressamente la possibilità di dimostrare la propria estraneità all’abuso.

 

Essi, dunque, avranno l’onere di indicare gli elementi a discarico e di chiederne l’acquisizione: all’amministrazione spetterà la valutazione discrezionale degli elementi acquisiti, con possibilità di procedere ad autonoma ed informale attività istruttoria (in materia penale, invece, sono ovviamente le norme del codice di procedura a regolare l’ammissione, l’acquisizione e la valutazione delle prove).

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «Le modificazioni di posizioni soggettive intervenute tra privati e non portate a conoscenza della p.a. non possono inficiare i provvedimenti adottati nei confronti dei titolari originari dei rapporti; pertanto, in mancanza della voltura ex art. 4 L. 28 gennaio 1977 n. 10 della concessione edilizia, legittimamente il comune notifica i provvedimenti sanzionatori degli abusi agli originari titolari della concessione» (C. Stato, sez. V, 10 novembre 1992, n. 1220, in Cons. Stato, 1992, I, 1583).

 

—   «Le sanzioni amministrative in materia di abusi edilizi, e in primo luogo la diffida a demolire, mirando anzitutto a colpire una situazione di fatto obiettivamente antigiuridica, sono legittimamente irrogate nei confronti del proprietario attuale, ancorché estraneo all’illecito, posto che esso è il solo che ha la disponibilità del bene» (C. Stato, sez. II, 11 ottobre 1995, parere n. 1628/94, Min. II. pp., in Cons. Stato, 1997, I, 1492).

 

—   «Le misure repressive per attività edilizia abusiva sono legittimamente irrogate nei confronti degli attuali proprietari dell’immobile diversi dal soggetto che ha realizzato l’abuso, salva la loro facoltà di agire nei confronti dei danti causa» (C. Stato, sez. V, 1 marzo 1993, n. 308, in Cons. Stato, 1993, I, 346).

 

—   «I provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, avendo lo scopo obiettivo di restaurare la lesione dell’interesse pubblico urbanistico, sono legittimamente adottati nei confronti degli attuali proprietari degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato e da eventuali rapporti sottostanti dei proprietari col costruttore» (C. Stat: sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6554; sez. V, 3 febbraio 1992, n. 87, in Cons. Stato, 1992, I, 219).

—   «Il proprietario può essere legittimamente destinatario di provvedimenti e misure repressive per abusi edilizi verificatisi sull’immobile di sua proprie-tà, anche quando unico autore degli stessi sia il con-duttore» (T.r.g.a Trentino-Alto Adige, sez. auton. Bolzano, 23 agosto 2002, n. 390, in Arch. locazioni, 2002, 763).

 

—   «L’art. 3 L. 28 febbraio 1985, n. 47, ai fini della responsabilità in materia di illecito amministrativo, nel richiedere che la condotta attiva o omissiva rivesta i caratteri della conoscenza e volontarietà e sia perlomeno colposa, postula una presunzione iuris tantum di colpa a carico di chi pone in essere il fatto vietato o ometta di evitarlo, pur essendovi tenuto per legge» (C. Stato, sez. II, 24 maggio 2006, n. 7683/04, in Giurisdiz. amm., 2006, I, 1665).

 

—   «La giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che, a norma degli artt. 6 e 7 L. n. 47/1985 (dell’art. 30 l. reg. 14 ottobre 1999 n. 52), sussiste a carico del proprietario dell’immobile una presunzione di responsabilità per gli abusi edilizi accertati, sicché l’interessato può sottrarsi a tale respon-sabilità solo dimostrando la sua estraneità all’abuso commesso da altri» (T.a.r. Toscana, sez. III, 7 luglio 2004, n. 2421).

 

—   «Ai sensi dell’art. 31 D.P.R. n. 380 del 2001 (testo unico delle disposizioni normative e regolamentari in materia edilizia), in base al quale «il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità del medesimo, … ingiunge al proprietario ed al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione», il proprietario può essere chiamato a rispondere degli abusi edilizi commessi da terzi su immobili di sua proprietà, perché la sua «estraneità» non vale, di per sé sola, ad esonerarlo da qualsiasi responsabilità, risultando la prova liberatoria da fornirsi al riguardo particolarmente difficile; non basta infatti che l’ente proprietario dimostri di essere rimasto estraneo alle operazioni materiali ed, ancor prima, di non aver commissionato l’opera, dovendo invece dimostrare di essersi attivato con tutti i mezzi previsti dall’ordinamento per impedire l’abuso, potendo, in caso di mera tolleranza, ipotizzarsi un suo coinvolgiemento, quantomeno a titolo di responsabilità morale (nel caso di specie, una arciconfraternita veniva condannata a provvedere alla demolizione delle opere abusivamente realizzate su un bene immobile di sua proprietà da altro soggetto comproprietario)» (T.a.r. Campania, sez. III, 16 gennaio 2007, n. 286, in Quaderni dir. e politica ecclesiastica, 2007, 921).

 

—   «La legittimazione passiva all’applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 13 L. 6 agosto 1967, n. 765 va posta innanzitutto a carico del costruttore autore dell’infrazione, il quale non è esonerato dalla responsabilità per avere alienato le opere abusive o difformi» (C. Stato, sez. V, 19 novembre 1992, n. 1307, in Cons. Stato, 1992, I, 1622).

 

—   «In tema di abusi edilizi, la sanzione pecuniaria, avendo natura amministrativa, è legittimamente comminata nei confronti del soggetto che al momento dell’irrogazione gode dei benefici derivanti dall’uso del bene, fermo restando l’eventuale risarcimento del danno del proprietario nei confronti del dante causa autore dell’abuso» (C. Stato, sez. II, 26 giugno 2002, n. 2508/01, Min. infrastrutture, in Cons. Stato, 2002, I, 2608)

 

—   «La sanzione pecuniaria per abuso edilizio non è retributiva di un comportamento illecito, bensì ripristinatoria dell’ordine urbanistico violato, seppure per equivalente; pertanto, la detta misura ha natura non personale ma reale, seguendo oggettivamente la cosa abusiva e il suo rapporto proprietario, indipendentemente dalla addebitabilità della condotta abusiva.

 

La funzione di reintegrazione della legalità violata svolta dalla sanzione pecuniaria per abuso edilizio è da intendersi in termini oggettivi, sicché è ad essa indifferente che a sopportare le conseguenze della reazione pubblica all’abuso sia l’originario proprietario od un suo avente causa.

 

L’intervenuto trasferimento della proprietà immobiliare attiene, in carenza della trascrizione dell’atto definitivo, ad una vicenda inter partes, che non spiega effetti di sorta verso i terzi e tanto meno nei rapporti pubblicistici.

 

Solo il titolare di un diritto reale, su cui incombe un particolare obbligo di vigilanza sui lavori edilizi compiuti sulla sua cosa, è legittimato ad ottenere la concessione edilizia e a lui spetta, fino a prova contraria sulla responsabilità, di pagare le sanzioni pecuniarie» (C. Stato, sez. II, 13 novembre 1996, parere n. 1026/95, Min. II. pp., in Cons. Stato, 1997, I, 1163).

 

Una posizione differenziata la legge riserva, come si è detto, al direttore dei lavori, dal quale «esige un comportamento attivo ai fini della repressione degli abusi, quasi elevandolo al rango di soggetto portatore di un interesse pubblico» (così M.A. SANDULLI).

 

La responsabilità di tale soggetto è limitata all’accertamento della sussistenza di un valido permesso di costruire, nonché al rispetto dello stesso e delle modalità esecutive in esso stabilite (non si estende, invece, ad eventuali violazioni delle norme urbanistiche e delle previsioni di piano).

 

In presenza di abusi (purché non si tratti di varianti in corso d’opera) egli deve contestarli e farne rapporto al Comune; deve altresì rinunziare contestualmente all’incarico, qualora si configuri difformità totale o variante essenziale (art. 29, 2° comma, T.U. n. 380/2001).

 

In caso contrario sarà passibile di sanzione disciplinare (sospensione dall’albo professionale da 3 mesi a 2 anni).

 

Diritto-Urbanistico


 


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