Abuso edilizio: ingiunzione a demolire e acquisizione comunale dell’area
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2 Gen 2016
 
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Abuso edilizio: ingiunzione a demolire e acquisizione comunale dell’area

Assenza del permesso di costruire, difformità totale e parziale, variazioni essenziali: il regime sanzionatorio.

 

Per le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, il legislatore ha previsto un regime di sanzioni amministrative, che si articola nelle fasi seguenti (art. 31 del T.U. n. 380/2001):

 

  il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, rilevata la violazione, (entro 45 giorni dall’eventuale ordine di sospensione dei lavori) deve obbligatoriamente ingiungere al proprietario o al responsabile dell’abuso -la rimozione o demolizione dell’opera abusiva, che dovrà essere eseguita a spese dei soggetti responsabili dell’abuso (nei cui confronti il proprietario potrà rivalersi);

—  in caso di mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire deve essere irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 e 20.000 euro;

—  se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di 90 giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune;

—  l’opera abusiva acquisita deve essere poi demolita, a spese dei responsabili dell’abuso, ma la demolizione può essere evitata in presenza di prevalenti interessi pubblici alla conservazione del manufatto (riconosciuti e dichiarati con deliberazione del Consiglio comunale) purché, però, ciò non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.

 

 

Tale sequenza procedimentale viene derogata nei casi previsti dall’art. 27, 2° comma, del T.U. n. 380/2001, in cui il legislatore consente all’amministrazione comunale di agire immediatamente per la repressione dell’abuso e disporre direttamente (di ufficio) la demolizione dell’opera abusiva, ripristinando senza alcun indugio lo stato originario dei luoghi.

 

 

L’ingiunzione a demolire

 

L’ingiunzione a demolire è un provvedimento di portata assimilabile, quanto agli effetti, alla «diffida a demolire» già prevista dall’art. 32 della legge n. 1150/1942.

 

Oggetto del provvedimento è l’intimazione di rimuovere o demolire entro novanta giorni dalla notifica l’opera abusiva e ripristinare lo stato dei luoghi: oltre alla demolizione viene ordinata, dunque, la ricostituzione dell’assetto dei luoghi dopo l’eliminazione dell’intervento illegittimo (ripianamento degli scavi delle fondazioni, rimozione del materiale di risulta, etc.). È dubbio che possa essere anche intimata la ricostruzione di manufatti abbattuti per consentire l’edificazione abusiva (in senso contrario DE ROBERTO).

L’emissione di tale atto non deve essere preceduta da alcun parere obbligatorio.

 

L’assegnazione di un termine inferiore a 90 giorni per l’ottemperanza all’ordine di demolizione non ne determina l’illegittimità, risolvendosi in una violazione meramente formale non lesiva per l’interessato, il quale conserva comunque un termine non inferiore a quello di legge per ottemperare all’ingiunzione (C. Stato, sez. VI, 8 luglio 2011, n. 4102).

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’ordine di demolizione delle opere abusive costituisce attività vincolata del comune ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, non essendovi spazio per una graduazione discrezionale delle sanzioni» (C. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2453, in Foro amm. – Cons. Stato, 2002, 1241).

 

—   «Il provvedimento di demolizione d’ufficio di manufatti abusivi, ai sensi dell’art. 4, 2° comma, L. n. 47 del 1985, non presuppone l’urgenza, né che le opere siano solamente iniziate, potendo essere adottato, qualunque sia lo stato della costruzione, in pre-senza di opere edilizie che abbiano le caratteristiche descritte dalla norma» (C. Stato, sez. V, 11 gennaio 2002, n. 125, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 939).

 

—   «A seguito dell’entrata in vigore della L. n. 10 del 1977, che ha previsto l’obbligatorietà dell’ordine di demolizione, non è più necessario che il sindaco acquisisca il parere della sezione urbanistica (art. 32 L. n. 1150 del 1942), in quanto tale atto si giustificava nel sistema previgente in cui la demolizione aveva natura discrezionale» (C. Stato, sez. V, 24 marzo 1998, n. 350, in Riv. giur. edilizia, 1998, I, 942).

 

—   «L’ingiunzione a demolire opere edilizie abusive non deve essere preceduta dal parere della commissione edilizia comunale, in quanto quest’ultima non è titolare di alcuna competenza in ordine alle specifiche valutazioni di merito urbanistico che l’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47 ha rimesso ad altro organo comunale, titolare esclusivo delle relative funzioni di verifica dell’esistenza dei requisiti legali» (C. Stato, sez. IV, 1 ottobre 2007, n. 5049, in Riv. giur. edilizia, 2008, I, 307).

 

Qualora sia stato rilasciato permesso di costruire che venga ritenuto illegittimo, la demolizione può essere ingiunta solo dopo la rimozione del provvedimento abilitativo.

 

—   «La difformità di un intervento edilizio assentito con le previsioni dello strumento urbanistico non legittima il sindaco ad ingiungere la demolizione delle opere realizzate, se non dopo la rimozione della concessione rilasciata» (C. Stato, sez. V, 17 gennaio 1994, n. 26, in Foro amm., 1994, 69).

 

—   «Il sindaco non può comminare una sanzione di demolizione di un edificio che pretende costruito abusivamente se esiste una autorizzazione e non è stata previamente rimossa» (C. Stato, sez. V, 6 dicembre 1993, n. 1249, in Giur. it., 1994, III, 1, 293).

 

 

Destinatario principale dell’ingiunzione a demolire è colui che ha commesso l’abuso e, nell’ipotesi di difformità totale o variazione essenziale, il titolare del permesso di costruire che è stato violato.

 

L’ingiunzione deve essere altresì notificata al proprietario dell’immobile abusivo e del suolo, affinché anche il proprietario non partecipe all’abuso possa attivarsi ai fini della demolizione (in assenza della notifica al proprietario deve escludersi, inoltre, che l’inottemperanza all’ingiunzione possa determinare l’acquisizione al patrimonio comunale).

 

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato:

 

—  la mancata formale notificazione del provvedimento demolitorio a tutti i comproprietari non costituisce vizio di legittimità dell’atto, che rimane quindi valido ed efficace (C. Stato, sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029, in Riv. giur. edilizia, 2009, I, 1562);

—  è legittima l’ordinanza di demolizione notificata all’autore dell’illecito, nel caso in cui non sia nota l’avvenuta cessione del fabbricato realizzato (o di parte di esso) a terzi acquirenti.

La normativa urbanistica individua, infatti, come soggetto primario degli interventi ripristinatori il «trasgressore» o, comunque, il «responsabile dell’abuso» senza alcun riferimento all’ultimo proprietario o a chi abbia, in ogni caso, la disponibilità del bene alla data di adozione della misura sanzionatoria (Cons. giust. amm. Regione Siciliana, 2 marzo 2009, n. 60 e C. Stato, sez. V, 1° ottobre 1999, n. 1228);

—  l’ordine di demolizione dell’opera abusivamente realizzata è legittimamente rivolto a chi ne ha la disponibilità, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata o non, trattandosi di circostanza che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione (C. Stato, sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2266);

—  è legittimo un provvedimento repressivo di illecito edilizio indirizzato a persona diversa da quella che ha materialmente realizzato l’abuso, purché sussista una relazione giuridica o materiale tra il destinatario ed il bene (C. Stato: sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4008 e sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7078).

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «Destinatario delle sanzioni per illeciti urbanistici è il titolare della licenza, il quale non può sottrarsi alle sue responsabilità attraverso il semplice passaggio della proprietà del bene, costruito in tutto o in parte illegittimamente, ad altri che, magari ignaro acquirente, sarebbe costretto a subire da solo le conseguenze del comportamento illecito del committente dei lavori abusivi: è pertanto legittima la notifica a quest’ultimo soggetto della diffida e della conseguente sanzione» (C. Stato, sez. V, 9 settembre 1982, n. 664, in Riv. giur. edilizia, 1982, I, 940).

 

—   «In base all’art. 15 L. 28 gennaio 1977, n. 10, il comune, di fronte ad opere palesamente abusive perché eseguite senza la prescritta concessione edilizia, non è tenuto a conoscere situazioni determinatesi (con o senza dolo) per effetto di passaggi, reali o simulati, di proprietà dell’area o della costruzione; pertanto, i trasferimenti di opere abusive non obbligano il comune a rivolgere l’azione repressiva nei riguardi dei successivi acquirenti, azione che va invece rivolta, nei confronti del proprietario del suolo che sia anche il committente o l’esecutore diretto della costruzione» (T.a.r. Lazio, sez. II, 13 febbraio 1989, n. 179, in Trib. amm. reg., 1989, I, 810).

 

—   «L’irregolarità della notificazione della diffida a demolire non incide sulla legittimità di tale provvedimento, ma — eventualmente — solo sul termine per l’impugnazione» (Cons. giust. amm. sic., sez. riun., 11 giugno 1996, n. 66/96, in Giust. amm. sic., 1997, 108).

 

—   «Il proprietario del terreno, diverso dal committente dei lavori, deve essere destinatario dell’ordine di demolizione di ciò che è costruito sul suo terreno e di cui egli perciò è proprietario, sicché avrebbe ragione di dolersi se il comune lo tenesse estraneo alla procedura di demolizione di opere che potrebbero essere anche state realizzate a sua insaputa» (C. Stato, sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107, in Urbanistica e appalti, 2003, 1106).

 

—   «I provvedimenti repressivi di opere edilizie abusive, essendo diretti unicamente ad eliminare un illecito amministrativo, per raggiungere il loro scopo, è sufficiente che siano notificati al proprietario, essendo egli il soggetto più idoneo, stante la disponibilità dei beni perseguiti, tanto ad impedire (sospensione dei lavori) l’ulteriore commissione dell’illecito intrapreso quanto ad eliminare (demolizione delle opere abusive già realizzate) ciò che di illecito era stato già effettuato; peraltro, l’omessa notifica degli atti di cui trattasi all’assuntore ed al direttore dei lavori non impedisce agli stessi di far valere le proprie ragioni a carico di tali atti, essendo possibile un loro intervento in giudizio “ad adiuvandum”, a difesa del loro interesse secondario rispetto a quello fatto valere dal ricorrente principale» (T.a.r. Lazio, sez. II, 2 maggio 1983, n. 401, in Trib. amm. reg., 1983, I, 1340).

 

—   «L’ordine di demolizione di immobile abusivo, essendo improduttivo di diretti effetti immediati sul patrimonio, non è viziato d’illegittimità per il solo fatto di non essere stato notificato a tutti i comproprietari; tuttavia il successivo provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale ai sensi dell’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47 non è legittimamente adottato nei confronti del comproprietario al quale non sia stata notificata la previa intimazione di demolizione» (T.a.r. Campania, sez. V, 10 novembre 1994, n. 415, in Trib. amm. reg., 1995, I, 289).

 

—   «La mancata individuazione nel provvedimento di demolizione di alcuni comproprietari dell’immobile abusivamente realizzato non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità, trattandosi di irregolarità sanata ove l’atto abbia comunque raggiunto il suo scopo, e cioè quando i soggetti interessati abbiano avuto piena conoscenza del contenuto dell’atto stesso» (T.a.r. Calabria, 19 novembre 1993, n. 965, in Trib. amm. reg., 1994, 1, 371).

 

—   «Sono legittimi i provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi notificati solo a parte dei comproprietari dell’immobile, ben potendo gli altri comproprietari sempre autonomamente gravarsi nei confronti dei provvedimenti stessi entro il termine decorrente dalla loro piena conoscenza; ma in tal caso i comproprietari non notificati non possono limitarsi a dedurre la sola mancata previa notifica degli atti, che non è in alcun modo prescritta dalla legge; debbono invece aggredire il merito della controversia, ad esempio contestando l’abusività dell’opera oppure dichiarando al comune la propria disponibilità a demolirla, oppure ancora adducendo altre circostanze che precludano la legittima acquisizione gratuita dell’opera stessa (quanto meno per la parte di loro proprietà)» (Cons. giust. amm. sic., sez. riun., 19 gennaio 1993, n. 555, in Giur. amm. sic., 1993, 330).

 

—   «Nel regime di comunione legale, la costruzione realizzata durante il matrimonio su suolo di proprietà esclusiva di uno dei coniugi appartiene soltanto a questo, in virtù delle disposizioni generali in materia di accessione, mentre gli eventuali apporti che, ai fini di detta realizzazione, sono stati resi dal coniuge non proprietario danno luogo unicamente ad un diritto di credito verso l’altro, pertanto è rituale la notifica della diffida a demolire al solo coniuge proprietario» (C. Stato, sez. V, 6 dicembre 1993, n. 1253, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 382).

 

Secondo un orientamento giurisprudenziale prevalente, l’ingiunzione di demolizione non deve necessariamente identificare l’area destinata, in caso di inosservanza dello stesso, all’acquisizione gratuita.

 

In giurisprudenza:

 

—   «La funzione dell’ingiunzione di demolizione è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo ad opera del responsabile, renden-dogli noto che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demo-lizione; a tale scopo è quindi sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzioni che la legge collega all’abuso, senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale; l’interessato, infatti, può così compiere le proprie valutazioni, le quali non possono essere influenzate dalla semplice non conoscenza delle aree di cui il comune disporrà concretamente l’acquisizione; la L. n. 47 del 1985 ha distinto, nell’ambito dell’art. 7, i due atti, di ingiun-zione e acquisitivo, basando il primo sul presupposto dell’abuso, con il contenuto proprio della contestazione della trasgressione e dell’ordine di demolizio-ne, e il secondo sulla verifica di inottemperanza al primo; requisiti dell’ingiunzione di demolizione sono perciò l’esistenza della condizione che la rende vin-colata, cioè l’accertata esecuzione di opere abusive, e il conseguente ordine di demolizione e non anche la specificazione puntuale della portata delle sanzioni, richiamate nell’atto quanto alla tipologia preordinata dalla legge, ma recate con successivo, eventuale provvedimento» (C. Stato, sez. VI, 8 aprile 2004, n. 1998, in Foro amm. – Cons. Stato, 2004, 1198).

 

—   «Il provvedimento con cui si ingiunge al responsabile della costruzione abusiva di provvedere alla sua distruzione nel termine di novanta giorni non deve contenere l’esatta indicazione dell’area di sedime che verrà acquisita gratuitamente al patrimonio del comune in caso di inerzia, atteso che il provvedimento di ingiunzione di demolizione (i cui requisiti essenziali sono l’accertata esecuzione di opere abusive ed il conseguente ordine di demolizione) è distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione (nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate)» (C. Stato, sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4659, in Vita not., 2008, 1374; sez. II, 26 aprile 2002, n. 2560, in urbanistica e appalti, 2002, 1347).

 

Nello stesso tempo si veda, nella più recente giurisprudenza dei Tribunali amministrativi: T.a.r. Liguria, sez. I, 26 novembre 2012, n. 2172; T.a.r. Campania, Napoli, sez. III, 20 novembre 2012, n. 4647; T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, 14 settembre 2012, n. 7805; T.a.r. Campania, Napoli, 2 maggio 2012, n. 2000; T.a.r. Toscana, Firenze, sez. III, 28 febbraio 2012, n. 391.

 

Una giurisprudenza (che può considerarsi minoritaria) afferma, invece, che l’ordinananza di demolizione deve contenere la precisa indicazione delle aree da acquisire al patrimonio comunale (vedi T.a.r. Marche, sez. I, 23 novembre 2012, n. 748; T.a.r. Puglia, Lecce, sez. III, 26 novembre 2009, n. 2854).

 

L’ingiunzione è impugnabile davanti al giudice amministrativo.

 

Il provvedimento deve essere motivato con la descrizione dell’abuso e non necessita, normalmente, di motivazione in relazione alla concreta sussistenza di specifiche ragioni di pubblico interesse all’eliminazione del manufatto (diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata ed all’ordinato assetto del territorio).

 

Secondo parte della giurisprudenza amministrativa è richiesta, invece, adeguata motivazione circa il permanere dell’interesse pubblico alla demolizione dell’opera abusiva allorquando l’inerzia dell’Amministrazione si sia protratta per un lungo lasso di tempo dalla commissione dell’abuso.

 

In altre pronunzie la necessità della motivazione specifica è ricollegata, oltre che al decorso di un notevole lasso di tempo, alla contraddittorietà dell’azione amministrativa, ravvisabile quando, ad esempio, l’opera sia stata, anche implicitamente, ritenuta regolare dalla stessa pubblica amministrazione in occasione dell’esame di precedenti pratiche edilizie, di attività di vigilanza sul territorio e di altre attività amministrative (così T.a.r. Umbria, sez. I, 21 gennaio 2010, n. 23).

 

Il Consiglio di Stato esclude, comunque, qualsivoglia «affidamento da tutelare» allorché il ritardo sia «da imputarsi principalmente alle iniziative assunte dall’interessato al fine di impedire, e quantomeno ritardare, l’esecuzione» (così C. Stato: sez. IV, 27 febbraio 1989, n. 127; sez. V, 11 febbraio 1999, n. 144).

 

Scarsa uniformità si riscontra nella giurisprudenza quanto alla individuazione del «lasso di tempo» al cui decorso deve correlarsi la necessità di una puntuale motivazione circa la sussistenza dell’interesse pubblico all’ablazione del manufatto. Viene fatto riferimento, ad esempio: ad «un lunghissimo periodo di tempo» da C. Stato, Ad. plenaria, 19 maggio 1983, n. 12 e da T.a.r. Sardegna, Cagliari, 6 maggio 2003, n. 542; ad «una notevole distanza di tempo» da C. Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529 e 27 febbraio 1989, n. 127; a «molti anni» da T.a.r. Marche, Ancona, 29 agosto 2003, n. 976; a «tre anni» da T.a.r. Lazio, Roma, sez. II, 27 aprile 2005, n. 3120.

 

Quanto poi al «dies a quo» al quale deve essere commisurata l’inerzia dell’amministrazione, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che si debba avere riguardo alla commissione dell’abuso (così C. Stato, sez. V, 12 marzo 1996, n. 247; T.a.r. Sardegna, Cagliari, 6 maggio 2003, n. 542 e T.a.r. Trentino Alto Adige, Bolzano, 9 novembre 2001, n. 283). Altro orientamento, invece, attribuisce rilievo alla effettiva conoscenza, da parte della P.A., della realizzazione dell’abuso medesimo (così C. Stato, sez. IV, 3 febbraio 1996, n. 95).

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «Il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in re ipsa, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo» (C. Stato: sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4254; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5229; sez. IV: 14 maggio 2007, n. 2441; sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270).

 

—   «L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare, né l’interessato può dolersi del fatto che l’amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi» (C. Stato: sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781; sez. V, 27 aprile 2011, n. 2497; sez. V, 11 gennaio 2011, n. 79).

 

In senso contrario vedi però:

 

—   «Salva l’eccezionale ipotesi in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi della inerzia della amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, l’ordine di demolizione di opera abusiva, configurando un atto dovuto, è sufficientemente motivato con l’affermazione della accertata abusività dell’opera» (C. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705, in Vita not., 2008, 934).

 

—   «La repressione dell’abuso edilizio, disposta a distanza di un tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al ripristino dei luoghi allo status quo ante; in tal senso, l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione d’affidamento nel privato, ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato» (C. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 883).

 

Appare opportuno ricordare infine che — secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato — il riesame dell’abusività dell’opera edilizia, provocato dall’istanza di sanatoria dell’autore dell’abuso, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio in precedenza emanato con la conseguenza che, in caso di rigetto dell’istanza di sanatoria, l’amministrazione deve emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere (C. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8502).

 

 

Sanzioni pecuniarie per l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire

 

La legge n. 164/2014 (art. 17) ha introdotto il comma 4bis nel testo dell’art. 31 del T.U. n. 380/2001, prevedendo che, salva l’applicazione delle altre misure e sanzioni previste dalle norme vigentiin caso di inottemperanza all’ingiunzione a demolire opere abusivamente realizzate impartita dall’amministrazione comunale — il dirigente dell’ufficio tecnico o il funzionario responsabile presposto debba irrogare al soggetto che non vi dia esecuzione una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 e 20.000 euro.

 

Tale sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui all’art. 27, comma 2, del T.U. n. 380/2001, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, deve essere sempre irrogata nella misura massima.

 

Le Regioni a statuto ordinario possono aumentare gli importi di questa sanzione amministrativa e stabilire che essa sia periodicamente reiterabile qualora permanga l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire.

 

La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

 

I proventi delle sanzioni pecuniarie in oggetto spettano al Comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione delle opere abusive ed alla rimessione in pristino, nonché all’acquisizione ed all’attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.

 

 

L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale

 

Ferma restando la diversa irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al paragrafo precedente, l’art. 31 del T.U. n. 380/2001, dispone che, decorso il termine di 90 giorni dalla notifica dell’ingiunzione senza che si sia provveduto alla demolizione o al ripristino, si attua «ope legis» l’acquisizione gratuita, al patrimonio disponibile del Comune, dell’opera abusiva, della relativa area di sedime, nonché dell’ulteriore superficie astrattamente necessaria (secondo le disposizioni urbanistiche vigenti o analogicamente applicabili ed in base all’indice di fabbricabilità della zona) per la realizzazione di opere analoghe a quella abusiva.

 

L’acquisizione al patrimonio del Comune dell’immobile abusivo non demolito e della sua area di sedime si atteggia come una sanzione impropria preordinata principalmente alla demolizione dello stesso, per cui nelle ipotesi in cui questa finalità è già stata raggiunta, l’irrogazione della sanzione dell’acquisizione non ha ragion d’essere e l’area di sedime non può essere acquisita, determinandosi altrimenti una sorta di espropriazione «sine titulo» (C. Stato, sez. V, 3 settembre 2009, n. 5166).

 

 

L’acquisizione avviene a titolo originario e di diritto, ossia per il mero decorso del tempo, ma l’amministrazione deve notificare agli interessati un atto di accertamento dell’inottemperanza, a contenuto dichiarativo, che costituisce titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.

Vertendosi in ipotesi di acquisto a titolo originario della proprietà, eventuali pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi né il tempo della trascrizione né il principio di continuità delle trascrizioni, che risolve solo i conflitti tra più acquisti a titolo derivativo (C. Stato, sez. V, 12 dicembre 2008, n. 6174).

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’ordinanza di acquisizione di un’opera edilizia abusiva al patrimonio comunale non abbisogna in alcun caso del previo parere favorevole della commissione edilizia comunale» (C. Stato, sez. V, 15 luglio 1998, n. 1041, in Foro amm., 1998, 2072).

 

—   «Una volta che la demolizione del manufatto abusivo sia possibile e sia decorso infruttuosamente il termine di novanta giorni, l’effetto acquisitivo al patrimonio del comune si produce di diritto, con il conseguente carattere meramente dichiarativo del successivo provvedimento amministrativo» (C. Stato, sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030, in Foro amm. Cd.S., 2002, 3207).

 

—   «Se il colpevole dell’abuso edilizio non provvede alla demolizione dell’opera abusiva ed alla remissione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dall’ingiunzione a demolire emessa dal sindaco, l’opera e l’area pertinente sono acquisite di diritto gratuitamente al patrimonio del comune, e tale effetto si produce ipso iure sulla sola base dell’accertamento di un’inottemperanza «colpevole» (ossia non determinata da cause, di natura giuridica o di fatto, ostative all’ottemperanza), senza che sia necessario alcun atto ulteriore, e, in particolare, senza che sia necessaria la notifica dell’accertamento dell’ottemperanza all’interessato, giacché tale atto, ha solo funzione certificativa dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà, costituendo titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione del trasferimento del diritto» (Cass. pen., sez. III, 28 maggio 2009, n. 22440, P.M. in proc. Morichetti; 19 novembre 2008, Vangone, in Cass. pen., 2009, 3965; 21 ottobre 2008, Ercoli; 16 marzo 2005, Greco; 23 novembre 2000, Mereu, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 531).

 

—   «Il dettato normativo del testo unico sull’edilizia puntualizza, salvo specifiche eccezioni, come all’inutile decorso del termine consegue «di diritto» l’effetto ablatorio di acquisizione del bene al patrimonio pubblico. Sicché, l’atto amministrativo di accertamento della inottemperanza assume natura dichiarativa nel senso che rileva un effetto già prodotto ipso iure (ex plurimis: Cassazione, sezione III, sentenze 4962/2008; n. 43031/2008; n. 1222/2004; n. 33297/2003). Pertanto, la scadenza del termine per ottemperare determina in modo automatico il trasferimento al patrimonio comunale del manufatto che sarà demolito o conservato in caso di accertati e prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento (art. 31, c. 5, T.U. 380/2001).

La notifica dell’accertamento dell’inottemperanza è un adempimento estrinseco rispetto alla fattispecie ablatoria ed ha due funzioni. L’una, consiste nello essere il necessario titolo per la concreta immissione nel possesso da parte dello ente comunale qualora l’interessato non intenda spontaneamente spogliarsi del bene; l’altra, si rinviene nel permettere al Comune di trascrivere nei registri immobiliari il trasferimento della proprietà (per gli effetti dell’art. 2644 cod. civ.)» (Cass. pen., sez. III, 28 maggio 2009, n. 22440, Morichetti).

 

—   «In presenza di abuso edilizio, in mancanza di ripristino dello stato dei luoghi da parte del privato interessato entro il termine fissato normativamente dal comune, il provvedimento di acquisizione del-l’immobile al patrimonio del comune stesso non ne-cessita di motivazione; infatti nel sistema introdotto con l’art. 7 L. n. 47 del 1985, il provvedimento di acquisizione si configura come atto dovuto, senza contenuto discrezionale, subordinato solamente all’accertamento della inottemperanza alla ingiunzione ed al decorso del termine di legge i quali costituisco-no i presupposti per la emanazione di una siffatta misura» (C. Stato, sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5179).

 

—   «L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 7, 3° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, è collegata direttamente all’accertamento della inottemperanza (volontaria) all’ordine di demolizione nel termine di novanta giorni dalla notificazione dell’ordine stesso, accertamento il quale, previsto dal 4° comma dell’art. 7, ha carattere dichiarativo, mentre gli effetti della trascrizione sono collegati dalla legge direttamente alla inosservanza del termine, senza che possa quindi aver rilievo la demolizione effettuata successivamente, la quale non rende né illegittima né efficace la sanzione» (C. Stato, sez. V, 20 aprile 1994, n. 333, in Cons. Stato, 1994, I, 574).

 

—   «L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 7, 3° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, è atto dovuto, senza alcun contenuto discrezionale, ed è subordinato unicamente all’accertamento della inottemperanza e del decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi; pertanto, la tardiva demolizione di un’opera abusiva rispetto al termine suddetto va considerata illegittima, oltre che illecita, in quanto non solo riguarda un bene non più proprio ma esclude anche la possibilità da parte dell’amministrazione di utilizzare l’opera in presenza di presupposti richiesti dalla legge» (C. Stato, sez. V: 18 dicembre 2002, n. 7030, in Foro amm. Cd.S., 2002, 3207; 26 gennaio 2000, n. 341, in Urbanistica e appalti, 2000, 75; 23 gennaio 1991, n. 66, in Riv. giur. edilizia, 1991, I, 118).

 

—   «Nel sistema delineato all’art. 7 L. 28 febbraio 1985 n. 47, l’inottemperanza all’ordine di demolire determina allo scadere del termine l’effetto acquisitivo automatico del bene, rispetto al quale il provvedimento sindacale di acquisizione ha carattere meramente dichiarativo: è pertanto irrilevante — e può addirittura configurare una responsabilità per intervento su cosa altrui — la eventuale ottemperanza alla diffida a demolire nelle more tra la scadenza del termine e la dichiarazione di acquisizione» (T.a.r. Lombardia, sez. II, 26 ottobre 1987, n. 373, in Riv. giur. edilizia, 1988, I, 171).

 

—   «Nel sistema delineato dall’art. 7 L. n. 47/1985, l’acquisizione al patrimonio comunale del-l’opera abusiva si verifica ex lege una volta decorso il termine previsto dalla stessa legge (novanta giorni) per l’ottemperanza del trasgressore all’ingiunzione di demolizione, e quindi non occorre a tal fine l’adozio-ne di un tipico provvedimento ad effetti traslativi da parte del comune; né occorre l’adozione, per la indi-viduazione delle aree da acquisire, di un apposito atto contestuale all’ordine di demolizione o comunque preventivo» (T.a.r. Lazio, sez. II, 1 marzo 2002, n. 1593, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 1411).

 

—   «La costruzione abusiva non tempestivamente demolita, entro il termine di novanta giorni dalla relativa ingiunzione, deve ritenersi acquisita ope legis al patrimonio del comune, senza che sia necessario un atto di carattere provvedimentale che lo disponga, e indipendentemente dall’atto di accertamento dell’inottemperanza a tale ingiunzione, che è rilevante ai soli effetti della possibilità dell’immissione nel possesso e della trascrizione del passaggio di proprietà nei registri immobiliari» (T.a.r. Abruzzo, sez. Pescara, 15 gennaio 1990, n. 19, in Foro it., 1991, III, 101).

 

—   «Ai sensi dell’art. 7 L. n. 47/1985, il termine da assegnare al costruttore abusivo, per l’abbattimento dell’opera abusiva, non può essere inferiore ai novanta giorni; conseguentemente, la concessione di un termine inferiore a novanta giorni, lungi dal viziare la relativa ingiunzione, non può produrre altro effetto se non quello di precludere, temporaneamente – e precisamente fino alla scadenza del novantesimo giorno dalla sua notificazione – l’acquisizione gratuita del manufatto abusivo» (T.a.r. Sicilia, sez. II, 4 novembre 1993, n. 816, in Giur. amm. sic., 1993, 884).

 

—   «Ai sensi dell’art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47, l’applicazione della misura dell’acquisizione gratuita di opere edilizie abusive in caso di inottemperanza all’ingiunzione a demolire presuppone l’accertamento, da parte dell’amministrazione, dell’estremo della volontarietà dell’inottemperanza» (T.a.r. Basilicata, 30 luglio 1987, n. 165, in Trib. amm. reg., 1987, I, 3503).

 

—   «L’adozione di un provvedimento di acquisizione non preceduto dall’ingiunzione, ai sensi dell’art. 7 L. n. 47 del 1985, è inficiata dal difetto di atto presupposto.

Nel regime della L. n. 47 del 1985, l’acquisizione è conseguenza di un accertamento costitutivo di una circostanza (l’inottemperanza) che trova presupposto ineludibile nell’ingiunzione; l’acquisizione, pertanto, nell’attuale sistema, non può essere considerata una fase procedimentale autonoma e avulsa dai precedenti adempimenti procedimentali, giacché è strettamente connessa alla inerzia del privato dianzi all’ingiunzione di demolizione» (T.a.r. Sicilia, sez. I, Catania, 11 luglio 1990, n. 542, in Giur. amm. sic., 1990, 372).

 

—   «Va comunicato al proprietario dell’area, ai sensi dell’art. 7 L. n. 241 del 1990, il provvedimento con cui è disposta l’acquisizione di diritto e gratuita al patrimonio comunale del terreno di sua proprietà su cui sia stato realizzato un abuso edilizio da parte di altri anche ai fini dell’eventuale valutazione dell’applicazione di misure diverse dall’acquisizione» (C. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4385, in Foro amm. Cons. Stato, 2004, 1690).

 

—   «Legittimamente il comune provvede alla acquisizione gratuita di un edificio abusivo per il quale sia stata presentata e sia pendente istanza di concessione edilizia in sanatoria ex art. 31 L. 47/1985, ove tale istanza non risulti documentata con riferimento al presupposto, indefettibile per l’applicazione della sanatoria, costituito dalla ultimazione dei lavori entro il 31 ottobre 1983» (T.a.r. Sicilia, sez. II, 13 ottobre 1992, n. 615, in Giur. amm. sic., 1992, 722).

 

—   «In tema di tutela penale del territorio, l’esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi non determina la sospensione del termine di novanta giorni, il cui decorso comporta, in caso di inottemperanza, l’acquisizione gratuita di diritto al patrimonio del comune (art. 31 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) (in motivazione la Corte, nell’enunciare il predetto principio, ha precisato che il sequestro non rientra tra gli «impedimenti assoluti» che non consentono di dare esecuzione all’ingiunzione, stante il disposto dell’art. 85 disp. att. c.p.p.)» (Cass. pen., sez. III, 14 gennaio 2009, n. 9186).

 

L’area complessivamente acquisita non può essere superiore a dieci volte la superficie utile abusivamente costruita.

Deve escludersi, ovviamente, la possibilità di acquisire superfici non contigue a quella su cui sorge il manufatto abusivo o appartenenti a soggetti diversi dal proprietario di questo.

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’acquisizione gratuita non è in sé preclusa in caso di abusi che riguardino solo una parte di un edificio» (C. Stato, sez. II, 26 aprile 2002, n. 2560/01, in Urbanistica e appalti 2002, 1347).

—   «La sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia abusivamente realizzata e della relativa area di sedime, contemplata dall’art. 7, 3° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, presuppone che l’intero organismo edilizio sia abusivo e non è applicabile nel caso in cui l’abuso riguardi solo una parte delle elevazioni di un edificio; pertanto, in detta ipotesi, l’acquisizione gratuita si verifica nei limiti delle parti abusive, con esclusione delle altre parti dell’immobile e dell’area non interessate dall’abuso» (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz.: 14 ottobre 1997, n. 413, in Foro amm., 1998, 100 e 23 aprile 1991, n. 153, in Cons. Stato, 1991, I, 801).

 

—   «Nel caso di nuova opera abusiva, quale delineata dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47 e di conseguente confisca da parte del comune, ove l’abuso sia circoscritto ad una porzione orizzontale del fabbricato (edificazione di un piano mansarda su di un preesistente edificio) l’acquisizione comunale non si estende all’area di sedime ed a quella circostante» (T.a.r. Lazio, sez. II, 23 maggio 1990, n. 1123, in Trib. amm. reg., 1990, I, 2406).

 

—   «L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale di una sopraelevazione abusivamente realizzata da un condomino sul terrazzo di copertura di un edificio che, per la restante parte risulta legittima-mente realizzato, si estende esclusivamente alla parte del lastrico solare che rappresenta l’effettiva area di sedime dell’abuso, senza incidere sull’area materialmente e giuridicamente impegnata urbanisticamente dalle altre parti dell’edificio che possono essere, vi-ceversa, conservate» (T.a.r. Campania. sez. IV, 4 gennaio 2002, n. 74, in Arch. locazioni, 2002, 205)

 

—   «È illegittima l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del secondo piano abusivo di una costruzione, che non si limiti alla sopraelevazione ma si estenda -all’area di sedime, identificantesi col solaio intermedio fra il piano terra e la sanzionata sopraelevazione abusiva, atteso che il detto provvedimento urta con l’art. 1125 cod. civ., che sancisce e mantiene il diritto di comunione dei proprietari di piani sovrapposti sul solaio intermedio ai piani medesimi» (T.a.r. Lazio, sez. II, 22 ottobre 1991, n. 1607, in Trib. amm. reg., 1991, I, 3765).

 

—   «In caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime, oltre quella necessaria all’edificazione di opere analoghe a quelle abusive, non comprende né può essere estesa anche all’area necessaria per accedervi, in quanto non suffragata da alcuna disposizione legislativa» (T.a.r Puglia, sez. II, 22 dicembre 1989, n. 870, in Foro amm., 1990, 1864).

 

 

L’atto di accertamento dell’inottemperanza può essere impugnato davanti al giudice amministrativo per i soli vizi da cui eventualmente risulti inficiato.

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’accertamento di inottemperanza all’ingiunzione previsto dall’art. 7, 3° comma, L. n. 47/1985 non ha portata né “sanzionatoria” né tanto meno “definitiva”, risolvendosi nell’accertamento che una certa attività non è stata compiuta entro il termine assegnato e che, di conseguenza, si è già prodotto l’effetto acquisitivo della proprietà al patrimonio comunale; tale accertamento, come tale, è impugnabile per vizi propri, ma non è ex se impugnabile deducendo censure che debbono necessariamente essere dedotte in sede di impugnativa dell’ingiunzione di demolizione prevista dall’art. 7, 2° comma, L. 28 febbraio 1985 n. 47 (nella specie, era stato lamentato che l’autorità comunale non aveva tenuto conto che per le opere edilizie in questione era stata presentata una istanza di sanatoria; il Consiglio ha ritenuto inammissibile tale censura in sede di impugnativa del verbale di accertamento dell’inottemperanza, dato che tale censura andava fatta valere in sede di impugnativa dell’ingiunzione di demolizione, impugnativa non proposta nei termini)» (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 1 marzo 1993, n. 105, in Giur. amm. sic., 1993, 63).

 

—   «Il provvedimento con il quale viene disposta l’acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio comunale ha, nella configurazione di cui all’art. 7, 4° comma, L. n. 47 del 1985, carattere meramente dichiarativo in quanto detta acquisizione avviene automaticamente per effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione: nella situazione sopra indicata, infatti, l’art. 7 citato, prevede l’emanazione di un semplice atto di accertamento che, previa notifica all’interessato, costituisce per il comune il titolo che lo legittima alla immissione nel possesso del bene acquisito nonché, alla trascrizione della proprietà nei registri immobiliari; da ciò discende altresì che ove il comune applichi la procedura di cui all’art. 7 citata L. n. 47 del 1985 e l’ordine di demolizione, non eseguito, sia divenuto inoppugnabile, l’autore dell’abuso, non potrà far valere in sede di impugnativa, relativamente all’atto dichiarativo dell’avvenuta acquisizione gratuita, eccezioni in merito alla natura dell’intervento e al tipo di sanzione applicata ma, unicamente, vizi formali e procedurali inerenti alla fase di impossessamento del bene da parte del comune» (T.a.r. Lombardia, sez. II, 9 giugno 1987, n. 184, in Riv. giur. edilizia, 1987, I, 876).

 

—   «L’atto di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione che, ex art. 7, 4° comma, L. n. 47 del 1985, deve essere notificato al contravventore successivamente all’ingiunzione stessa, determina la mera dichiarazione dell’intervenuta confisca automatica del bene, la costituzione del diritto all’immissione nel possesso in capo alla pubblica Amministrazione, nonché la costituzione del diritto alla trascrizione del passaggio di proprietà del bene nei registri immobiliari (pubblicità dichiarativa); pertanto, tale atto può essere impugnato in sede giurisdizionale, ma solo deducendo vizi di legittimità ad esso propri, relativi alla sussistenza o meno dell’inottemperanza ovvero attinenti ad altri suoi elementi, nonché entro i medesimi limiti, può altresì essere sospeso in via cautelare, in quanto l’immissione in possesso e la trascrizione dell’intervenuto passaggio di proprietà dei beni sono suscettibili di arrecare al privato un danno grave ed irreparabile» (T.a.r. Lombardia, sez. II, 27 ottobre 1988, n. 351, in Riv. giur. edilizia, 1988, I, 989).

 

 

Per le opere abusivamente eseguite su terreni soggetti a vincoli di inedificabilità, l’acquisizione gratuita avviene a favore delle amministrazioni alle quali compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo.

Tali amministrazioni devono provvedere alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi, a spese dei responsabili dell’abuso.

Nell’ipotesi di concorso di vincoli, l’acquisizione si verifica a favore del patrimonio disponibile del Comune.

 

—   «L’art. 7, 6° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, deve interpretarsi nel senso che, tutte le volte che sia possibile individuare una concorrenza tra il potere generale di vigilanza sul territorio attribuito all’amministrazione comunale ed uno o più specifici poteri di vigilanza di altre amministrazioni, il potere di acquisizione gratuita delle opere abusive costruite su terreni sottoposti a vincoli di tutela deve comunque essere attribuito al comune» (Cons. giust. amm. sic., sez. consult., 18 febbraio 1997, n. 1070/96, in Giust. amm. sic., 1998, 104).

 

 

È stata prospettata, in dottrina (GUERRA), la possibilità — per l’autorità comunale — di surrogarsi all’amministrazione addetta alla cura dell’interesse pubblico tutelato con il vincolo, qualora questa non provveda agli adempimenti connessi all’acquisizione gratuita ed al successivo ripristino.

L’intervento sostitutivo del Comune viene correlato al generale potere di vigilanza, nel territorio comunale, sull’attività urbanistico-edilizia, nonché alla previsione dell’art. 4, 2° comma, della legge n. 47, che autorizza il Comune ad intervenire, in via sanzionatoria, alternativamente alle amministrazioni interessate, per le aree ed i beni gravati di usi civici, vincolati a bosco, ovvero protetti quali bellezze naturali o per il loro interesse artistico e storico.

 

L’art. 2 della legge 9-12-1998, n. 426 (Nuovi interventi in campo ambientale) prevede che — nelle aree naturali protette nazionalil’acquisizione gratuita si verifica di diritto a favore degli organismi di gestione. Il Ministro dell’ambiente può procedere agli interventi di demolizione avvalendosi delle strutture tecniche e operative del Ministero della difesa, sulla base di apposita convenzione stipulata d’intesa con il Ministro della difesa.

Restano salve le competenze delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano, secondo i rispettivi statuti e le relative norme di attuazione.

 

Le somme dovute allo Stato, a titolo di recupero o rimborso per l’esecuzione in danno del ripristino, ovvero per risarcimento del danno ambientale, dai responsabili degli abusi edilizi, sono devolute agli organismi di gestione delle aree naturali protette per il ripristino naturalistico dei siti.

 

 

Acquisizione gratuita e proprietario dell’area estraneo all’abuso edilizio

 

L’introduzione dell’acquisizione gratuita nel regime delle sanzioni amministrative ha suscitato perplessità, sotto il profilo della legittimità costituzionale, stante la mancata previsione di un indennizzo per l’acquisizione dell’area su cui insistono le opere abusive, anche qualora il proprietario di tale area sia rimasto estraneo all’illecito commesso dal costruttore.

 

È opinione di PREDIERI che un’ablazione di questo tipo (intesa quale confisca amministrativa repressiva) sia pienamente legittima, in quanto costituisce sanzione conseguente ad un illecito amministrativo, quale è il costruire senza il provvedimento concessorio (o in difformità da esso).

Secondo CUTRERA l’istituto è giustificabile e costituzionalmente legittimo, trattandosi di un acquisto del bene, a favore del Comune, operato per un titolo analogo a quello dell’accessione e configurantesi come una forma di risarcimento del danno arrecato in conseguenza della violazione della sfera giuridica di titolarità comunale.

 

Dubbi sulla legittimità dell’acquisizione gratuita sono stati espressi, invece, da SCHLESINGER, il quale ne ha contestato la legittimità, rilevando che le opere abusive possono essere realizzate senza la partecipazione del proprietario dell’area o addirittura a sua insaputa: in quest’ultima ipotesi, secondo l’Autore, «anche a concedere che sul proprietario dell’area debba gravare a titolo di responsabilità oggettiva il rischio di perdere la proprietà del bene per non avere impedito che terzi vi costruissero abusivamente, non risulta ben chiaro perché tale perdita non debba essere indennizzata».

 

Il T.A.R. del Lazio, con ordinanza dell’11-6-1990, sollevò questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, 3° comma, della legge n. 47/1985, sul presupposto che esso avrebbe assoggettato alla perdita del bene il proprietario sia nel caso in cui avesse personalmente realizzato le opere sanzionate, sia nel caso in cui l’abuso dovesse imputarsi esclusivamente alla condotta del terzo detentore (nella specie, conduttore in un rapporto locativo), che lo avesse perpetrato a sua insaputa o nella sua materiale impossibilità di opporvisi, per essere appunto il bene nella disponibilità giuridica esclusiva dell’autore dell’abuso.

 

La Corte Costituzionale — con sentenza n. 345 del 11-7-1991 — ha dichiarato non-fondata l’anzidetta questione di costituzionalità ed ha rilevato che «l’acquisizione gratuita dell’area non è una misura strumentale, per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza dell’ingiunzione, abilitando poi il sindaco ad una scelta fra la demolizione di ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, per la destinazione a fini pubblici, sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali».

Secondo la Corte, dunque, «essendo l’acquisizione gratuita una sanzione prevista per il caso dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolire, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo di certo operare (come avviene talvolta per la confisca, quando questa costituisce misura accessoria di altra sanzione o misura strumentale diretta ad impedire l’ulteriore produzione dell’illecito o l’utilizzazione dei proventi di questo) nella sfera di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento.

 

L’essere la sanzione dell’acquisizione dell’area ispirata dall’intento di costringere il responsabile dell’abuso ad eseguire egli stesso la demolizione, nel termine stabilito dall’ingiunzione, esclude, anche sotto altro profilo, che essa possa colpire il proprietario estraneo all’esecuzione dell’opera, perché se fosse vero il contrario si sarebbe in presenza di una sanzione inidonea ad assolvere alla funzione di prevenzione speciale in vista della quale è comminata, in quanto tale comminatoria non potrebbe esercitare alcuna coazione sul responsabile dell’abuso per costringerlo ad eseguire la demolizione».

 

Si legge ancora, nella motivazione della sentenza della Consulta:

 

«… Non si ignora in proposito che della norma in questione (l’art. 7 della legge n. 47/1985) è stata talvolta offerta un’interpretazione riduttiva nel senso, cioè, che la demolizione potrebbe essere eseguita d’ufficio dagli organi del Comune solo dopo che il bene sia stato acquisito al patrimonio pubblico. Se così fosse, verrebbe meno ogni possibilità di applicazione del regime sanzionatorio previsto da detta norma nell’ipotesi in cui l’area, per essere di proprietà del terzo estraneo all’abuso, non possa essere acquisita gratuitamente e rimarrebbero così frustrate le finalità ripristinatorie insite in tale regime.

 

Ma la richiamata interpretazione non può essere condivisa perché essa, erroneamente attribuendo all’acquisizione gratuita del bene natura di misura strumentale (laddove, la giurisprudenza della Corte la considera sanzione autonoma), connette l’operatività dell’ingiunzione di ripristino esclusivamente al meccanismo previsto dall’art. 7 in parola il quale, come si arguisce da quanto si è detto in precedenza, tende ad ottenere la collaborazione del responsabile dell’abuso, onde eliminarne gli effetti, con il comminare l’ulteriore sanzione della perdita dell’area in caso di inottemperanza. Detta interpretazione tralascia invece di considerare che l’operatività dell’ingiunzione a demolire non presuppone sempre necessariamente la preventiva acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale, perché l’ingiunzione è un provvedimento amministrativo di natura autoritativa che, in quanto tale, è assistito, in base ai principi generali che regolano l’azione amministrativa, dal carattere della esecutorietà insito nel potere di autotutela che, come è noto, consiste nel potere-dovere degli organi amministrativi di dare esecuzione ai provvedimenti da essi stessi emanati.

 

Di conseguenza appare evidente che, qualora non ricorrano i presupposti per l’acquisizione gratuita del bene, come nel caso in cui l’area sia di proprietà del terzo, la funzione ripristinatoria dell’interesse pubblico violato dall’abuso, sia pur ristretta alla sola possibilità della demolizione, rimane affidata al potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione d’ufficio. E ciò senza che a tal fine necessiti la preventiva acquisizione dell’area che, se di proprietà del terzo estraneo all’abuso, deve rimanere nella titolarità di questi, anche dopo eseguita d’ufficio la demolizione».

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’acquisizione gratuita delle aree su cui sono stati compiuti degli interventi edilizi abusivi, ex art. 31 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (t.u. edilizia) non opera nei confronti del proprietario del terreno estraneo al’abuso edilizio, rimanendo in tali casi la funzione ripristinatoria dell’interesse pubblico violato ristretta alla sola demolizione ed al relativo potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione di ufficio, con la conseguenza che l’area di proprietà del terzo estraneo all’abuso resta nella titolarità di questi anche dopo che sia stata eseguita di ufficio la demolizione» (C. Stato, sez. III, 15 ottobre 2009, n. 2371/09).

 

—   «In tema di abusivismo edilizio, qualora non ricorrano i presupposti per l’acquisizione gratuita del bene, come nel caso in cui l’area sia di proprietà del terzo, la funzione ripristinatoria dell’interesse pubblico violato dall’abuso, sia pur ristretta alla sola possibilità della demolizione, rimane affidata al potere dovere degli organi comunali di darvi esecuzione d’ufficio, e ciò senza che necessiti la preventiva acquisizione dell’area che, se di proprietà del terzo estraneo all’abuso, deve rimanere nella titolarità di questi, anche dopo eseguita d’ufficio la demolizione» (C. Stato, sez. II, 21 marzo 2007, n. 10283/04, in Giurisdiz. amm., 2007, I, 1368).

 

—   «Il proprietario del fondo sul quale insiste una costruzione abusiva è legittimato passivo, insieme al responsabile dell’abuso, dell’ordinanza di demolizione, essendone proprietario ai sensi dell’art. 936 cod. civ., anche se l’immobile sia locato e abbia diffidato l’autore dell’abuso a rimuovere il manufatto; la sua estraneità all’abuso ha, però, rilievo sull’applicabilità nei suoi confronti della misura sanzionatoria dell’acquisizione gratuita, con la conseguente non acquisibiità, in suo danno, dell’area di sedime delle opere abusive» (C. Stato, sez. V, 31 marzo 2010, n. 1877 in Giurisdiz. amm., 2010, I, 390).

 

 

Demolizione o conservazione dell’opera acquisita

 

Avvenuta l’acquisizione al patrimonio disponibile comunale, il dirigente o responsabile dell’ufficio competente deve emettere ordinanza di demolizione delle opere abusive gratuitamente acquisite, a spese dei responsabili dell’abuso solidalmente obbligati.

 

L’ordine di demolizione è atto dovuto, che si rivolge agli organi esecutivi comunali preposti a darvi esecuzione. Esso non necessita di una particolare motivazione, essendo sufficiente la sola verificazione della natura abusiva della costruzione (così Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 1988, n. 23). Non deve essere preceduto dal parere della Commissione edilizia, né da quelli della Sezione urbanistica regionale e della Sopraintendenza ai monumenti.

I materiali risultanti dall’attività demolitoria (es. porte, impianti igienici, infissi, serrande etc.) spetteranno al Comune.

 

Appare opportuno ricordare che la preesistenza del sequestro penale di un immobile abusivo non esplica alcuna influenza sulla legittimità dell’ordine di demolizione, in quanto i provvedimenti del giudice e dell’amministrazione sono, per la loro rispettiva natura e funzione, destinati ad operare in ambiti distinti e non collidenti.

 

Il Consiglio comunale, però — con apposita delibera — potrà escludere la necessità di procedere alla demolizione, ravvisando l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. L’area gratuitamente acquisita rimarrà in ogni caso nel patrimonio disponibile del Comune.

L’utilizzazione dell’area acquisita e dello stesso immobile eventualmente non demolito non è vincolata al perseguimento di fini pubblici ed il Comune potrebbe anche deliberare la vendita di tali beni, con evidente possibilità per l’autore dell’illecito, di riacquistarne il possesso attraverso il pagamento del prezzo.

Deve ritenersi, infatti, che l’acquisizione al patrimonio comunale (la quale avviene a titolo originario) abbia effetto sanante dell’illegittimità del manufatto.

 

In giurisprudenza:

 

—   «Le censure contro i provvedimenti con i quali si esercita il potere sanzionatorio dell’autorità in materia di abusi edilizi devono essere proposte nei confronti del primo atto, rappresentato dalla diffida a demolire; pertanto, quando non sia stato tempestivamente impugnato tale provvedimento, è inammissibile il ricorso contro il successivo ordine di demolizione» (C. Stato, sez. V, 14 febbraio 1989, n. 110, in Cons. Stato, 1989, I, 148).

 

—   «La disposizione contenuta nell’art. 32 L. 17 agosto 1942 n. 1150, in base alla quale la sanzione della demolizione di opera edilizia abusiva doveva essere preceduta dal parere della sezione urbanistica compartimentale, deve ritenersi abrogata dalla sopravvenuta L. 28 gennaio 1977, n. 10» (C. Stato, sez. V, 3 agosto 1993, n. 816, in Cons. Stato, 1993, I, 936).

 

—   «È illegittimo l’ordine di demolizione di un’opera edilizia emanato dal sindaco in pendenza di domanda di concessione in variante e in sanatoria dell’opera stessa» (C. Stato, sez. V, 26 giugno 1992, n. 581, in Cons. Stato, 1992, I, 793).

 

 

Difformità totale e parziale

 

Nulla è da aggiungere al dettato normativo per quanto riguarda la definizione di assenza di permesso di costruire.

Non è facile, invece, effettuare una netta distinzione tra opere realizzate in totale difformità e opere realizzate in parziale difformità dal titolo abilitativo.

 

La legge n. 47/1985, allo scopo di superare le incertezze di interpretazione precedentemente manifestate anche dalla giurisprudenza con decisioni non omogenee, ha fornito — al 1° comma dell’art. 7 — una specifica definizione della difformità totale, correlandone il concetto:

 

—  alla integrale diversità dell’opera realizzata rispetto al progetto assentito, per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione;

—  ovvero alla eccedenza volumetrica concretantesi in un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.

 

Tali previsioni risultano riprodotte dall’art. 31, 1° comma, del T.U. n. 380/2001.

Si ha difformità totale, dunque, allorquando l’opera realizzata è sostanzialmente, strutturalmente o in ogni sua parte difforme e non più riferibile all’opera prevista dal permesso di costruire (ad esempio: chiesto il permesso per edificare un capannone, in sua vece si realizza un’abitazione; oppure chiesto il permesso per edificare un sottotetto, lo si trasforma in locali abitabili); nonché in tutti i casi in cui si costruisce qualcosa di nuovo rispetto al provvedimento amministrativo e che ha una sua autonomia e funzionalità tale da potere essere considerata a sé stante (già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 10/1977 venivano considerate costruzioni senza licenza quelle opere realizzate con una difformità quantitativa tale da acquistare una sostanziale autonomia rispetto al progetto approvato).

 

In giurisprudenza:

 

—   «A norma degli artt. 31 e 32 t.u. delle disposizioni in materia edilizia, approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, gli interventi edilizi in totale difformità dalla concessione, sanzionabili con l’ordine di demolizione, sono quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche e di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile» (C. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1726).

 

In via residuale possono essere definite le opere eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire: esse non rappresentano un qualche cosa di totalmente nuovo rispetto all’oggetto del permesso e non hanno un’autonomia tale da potere essere considerate a sé stanti.

 

Parzialmente difformi, pertanto, potrebbero considerarsi, innanzitutto, quelle opere rimovibili senza pregiudizio della parte conforme: ma la valutazione della difformità dovrà tenere sempre conto delle conseguenze che l’abuso perpetrato determina sull’assetto urbanistico del territorio, con riferimento anche ai profili economici di esso ed al suo rapporto proporzionale con le opere conformi al progetto.

 

ASSINI rileva che i criteri dianzi proposti per distinguere le difformità parziali da quelle totali appaiono incerti e non riescono a fornire uno strumento validamente utilizzabile in concreto. Essi spostano semplicemente il problema, dovendosi valutare se una difformità possa qualificarsi come qualitativa o quantitativa, o se dia origine ad un’opera strutturalmente e funzionalmente autonoma, oppure se essa modifichi sostanzialmente l’opera autorizzata.

La «ratio» della diversità di disciplina è legata ad una valutazione che configura meno gravi le violazioni consistenti in opere di modesta entità, ed in tale prospettiva non ha alcuna importanza la presenza o meno di un titolo abilitativo, dovendosi fare riferimento esclusivamente al rilievo dei lavori eseguiti. Totale difformità, pertanto, deve intendersi come totale modificazione della costruzione; allo stesso modo, per opera parzialmente difforme dalla concessione, dovrà intendersi anche quella parzialmente modificativa di una legittima costruzione preesistente.

 

L’art. 5 del D.L. 13-5-2011, n. 70, convertito dalla legge 12-7-2011, n. 106 — aggiungendo il comma 2ter all’art. 34 del T.U. n. 380/2001 — ha prescritto che, ai fini dell’applicazione delle sanzioni amministrative previste da quell’articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.

 

 

Variazioni essenziali

 

La variazione essenziale (art. 32 del T.U. n. 380/2001) costituisce una tipologia di abuso edilizio, che si pone a livello intermedio tra la difformità totale e la difformità parziale del permesso di costruire.

 

Gli abusi riconducibili al concetto di variazione essenziale, sul piano amministrativo, sono assoggettati al medesimo regime sanzionatorio previsto per la difformità totale e per l’assenza di permesso, mentre, sul piano penale, sono sottratti alla pena prevista dall’art. 44, lett. b), del T.U. n. 380/2001 e restano correlati, pertanto, alla più lieve fattispecie contravvenzionale di cui alla lett. a) dello stesso art. 44.

 

Si ricordi, però, che:

 

—  gli interventi in variazione essenziale «effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali» sono assoggettati al regime della totale difformità anche con riferimento alle sanzioni penali;

—  gli interventi di manutenzione straordinaria, restauro o risanamento conservativo, se abusivamente effettuati, e quelli in difformità parziale dal permesso di costruire — qualora siano eseguiti sugli anzidetti immobili vincolati o ricadenti sui parchi o in aree protette — sono comunque assimilati agli abusi in variazione essenziale ed assoggettati, conseguentemente, alle sanzioni amministrative previste per la difformità totale ed alle sanzioni penali di cui all’art. 44, lett. a).

 

L’art. 32 del T.U. n. 380/2001 indica le condizioni necessarie perché una variante possa considerarsi essenziale, ma demanda alle Regioni di determinare liberamente (nel contesto dell’anzidetto contenuto minimo) quali siano le variazioni che, nel proprio ambito territoriale, debbano rivestire il carattere della essenzialità.

Le Regioni, dunque, possono sia escludere un tipo siffatto di abuso, sia pervenire ad una più articolata specificazione di esso: in questo secondo caso, però, devono rispettare i limiti fissati dall’art. 32.

 

Tali limiti operano nel senso che la variante potrà considerarsi essenziale «esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni»:

 

a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 2-4-1968;

b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, da valutare in relazione al progetto approvato;

c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza;

 

La legge non fornisce criteri per la determinazione della prevista «consistenza» e «sostanzialità» degli incrementi e delle modifiche: dobbiamo affidarci, pertanto, per la specificazione di tali concetti, alla casistica giurisprudenziale;

 

d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito;

e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.

 

Non costituiscono in alcun caso variazioni essenziali quelle che incidono sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative. Variazioni siffatte vanno ricondotte al regime delle difformità parziali.

 

In giurisprudenza:

 

—   «In mancanza di specifica normativa regionale sui presupposti e sui criteri di accertamento nell’abuso edilizio denominato variazione essenziale, ai sensi dell’art. 8 L. 28 febbraio 1985 n. 47, l’amministrazione deve valutare attentamente il proprio operato ed estrinsecare le ragioni per le quali gli abusi contestati dovrebbero ritenersi “essenziali”, in osservanza dei principi di cornice fissati dal legislatore statale» (C. Stato, sez. V, 8 marzo 1993, n. 334, in Foro amm., 1993, 447).

 

—   «Sono da ritenere variazioni essenziali, ai sensi dell’art. 8 L. 28 febbraio 1985, n. 47, quelle che comportano aumenti di superficie e di volume che eccedano del quindici per cento le misure previste nel progetto approvato» (C. Stato, sez. II, 15 febbraio 1989, n. 10, in Cons. Stato, 1990, I, 1617).

 

—   «In virtù delle disposizioni dell’art. 32, lett. c), D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (secondo il quale costituiscono «variazioni essenziali» rispetto al progetto approvato le «modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza»), la modifica della «localizzazione» dell’edificio costituisce una c.d. «variazione essenziale» qualora si sia in presenza di una traslazione non parziale, ma tale da comportare lo spostamento del fabbricato su un’area totalmente o pressocché totalmente diversa da quella originariamente prevista: detta modifica, pertanto, comporta la necessità di una nuova valutazione del progetto da parte dell’amministrazione concedente, sotto il profilo della sua compatibilità con i parametri urbanistici e con la considerazione dell’area» (C. Stato, sez. IV: 24 settembre 2012, n. 5080; 20 novembre 2008, n. 5743, in Giur. it., 2009, 1539).

 

—   «La realizzazione di un edificio traslato rispetto al progetto approvato di circa il settanta per cento integra, ai sensi dell’art. 8, lett. c), L. n. 47 del 1985, una ipotesi di variazione essenziale, legittimamente sanzionata con l’emissione di una ordinanza di demolizione assunta ex art. 7 L. cit.» (T.a.r. Lombardia, sez. II, 2 maggio 1989, n. 192, in Riv. giur. edilizia, 1989, I, 970).

 

—   «L’uso di materiali diversi da quelli previsti in progetto deve ritenersi una variazione essenziale della concessione solo laddove la loro messa in opera esiga particolari cautele (richieste, ad esempio, per le strutture in cemento armato, per tale motivo assoggettate a nulla osta dell’ufficio del genio civile) o incida sull’aspetto esteriore del manufatto che sia stato oggetto di particolare prescrizione» (Cons. giust. amm. sic., sez. riun., 21 gennaio 1992, n. 586 in Giur. amm. sic., 1992, n. 292).

 

 

Difformità parziali

 

Nelle ipotesi di difformità parziali dal permesso di costruire, l’art. 34 del T.U. n. 380/2001 prevede, in alternativa, due tipi di misure repressive:

 

a) La rimozione o demolizione delle opere difformi, a spese dei responsabili dell’abuso.

     A costoro il dirigente o responsabile del competente ufficio comunale notificherà un’ordinanza, con fissazione di un termine congruo e comunque non superiore a 120 giorni per provvedere alla demolizione medesima.

Nello stesso provvedimento verrà specificato che, in caso di inottemperanza, l’amministrazione comunale procederà all’esecuzione in danno.

 

In tale procedimento MENGOLI ravvisa la necessità dell’emissione di due distinti atti: la diffida-ingiunzione e l’ordine definitivo di demolizione (autonomamente impugnabili). Riteniamo superflua la doppia fase così prospettata, in quanto l’attività demolitoria diretta del Comune può considerarsi mera attività di esecuzione di un unico atto sanzionatorio;

 

b) Qualora, invece, le opere difformi non possano essere rimosse o demolite senza pregiudizio della parte conforme, l’amministrazione applicherà una sanzione pecuniaria pari:

 

—  per le opere adibite ad uso residenziale: al doppio del costo di produzione della parte realizzata in difformità, stabilito in base alla legge 27-7-1978, n. 392 (cd. legge «sull’equo canone»);

—  per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale: al doppio del valore venale delle parti difformi, determinato a cura dell’Agenzia del territorio.

 

In giurisprudenza:

 

—   «In materia edilizia è manifestamente infon-data la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) che esclude la demolizione dell’opera edificata in parzia-le difformità dagli strumenti urbanistici solo quando essa non può avvenire senza pregiudizio della parte conforme, e non anche quando comporti un eccessivo costo economico (superiore al valore catastale del fabbricato o al costo della demolizione dell’intero manufatto), atteso che tale scelta rientra nell’ambito dei poteri discrezionali del legislatore e non viene in contrasto con il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., né con il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., apparendo ispirato alla tutela dell’assetto del territorio quale valore prioritario rispetto a confliggenti interessi privatistici di tipo meramente economico» (Cass. pen., sez. III, 15 ottobre 2003, Lauretta).

 

—   «Ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria irrogabile per opera eseguita in parziale difformità dalla concessione edilizia, occorre differenziare tra cubatura ad uso residenziale, per la quale si deve tenere conto unicamente del costo di costru-zione e parte non residenziale, per la quale si deve valutare il valore venale della parte abusiva» (C. Stato, sez. V, 12 novembre 2002, n. 6262, in Foro amm. – Cons. Stato, 2002, 2894).

 

—   «Poiché la sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione è legittimamente irrogata sia al proprietario che ha commesso l’abuso edilizio che al suo avente causa, è correttamente esercitato il potere repressivo nei confronti del solo autore dell’abuso, ex proprietario, restando i rapporti interni tra coobbligati regolati dalle leggi civili» (C. Stato, sez. V, 8 giugno 1994, n. 614, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 1063).

 

—   «Legittimamente un comune irroga la sanzione pecuniaria al proprietario del terreno sul quale insiste l’opera abusiva, dovendosi ritenere quest’ultimo, in virtù del principio di accessione disciplinato dall’art. 934 cod. civ., proprietario dell’opera stessa (nella specie, si è ritenuto che non potesse spiegare alcuna efficacia il giudizio civile relativo alla rivendica della costruzione)» (C. Stato, sez. V, 23 gennaio 1991, n. 54, in Foro amm., 1991, 50).

 

La sanzione pecuniaria si applica soltanto nel caso in cui sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione: deve risultare, pertanto, in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (C. Stato: sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1065; sez. V, 29 novembre 2012, n. 6071; sez. V, 5 settembre 2011, n. 4982).

 

Non possono venire in rilievo aspetti relativi alla eccessiva onerosità dell’intervento (C. Stato, sez. V, 9 aprile 2013, n. 1912, in Urbanistica e appalti, 2013, 792).

All’amministrazione è demandato anzitutto un giudizio sulla conformità al permesso di costruire della parte di opera risultante dalla demolizione di quella difforme e, solo nel caso in cui l’eliminazione della parte difforme comporti la permanenza di una costruzione che corrisponde (o che potrà corrispondere, a seguito di completamento) alle previsioni del titolo abilitativo, dovrà porsi l’ulteriore alternativa tra demolizione e sanzione pecuniaria, sulla base dell’esistenza o meno di un pregiudizio per la parte già valutata come conforme (o conformabile).

 

Dovranno essere applicate, invece, le sanzioni previste per la difformità totale nelle ipotesi in cui la demolizione della parte difforme comporti il permanere di una costruzione non rispondente alle previsioni del permesso di costruire.

 

 

In giurisprudenza:

 

—   «L’ordine di demolizione, che, nell’ipotesi di opere realizzate in parziale difformità dalla concessione edilizia, l’art. 12 L. 28 febbraio 1985, n. 47, prevede debba essere adottato nei confronti del responsabile dell’opera parzialmente abusiva affinché provveda spontaneamente alla eliminazione della situazione illegittima nel termine prefissato nell’ordinanza sindacale, ha natura di atto di diffida, prodromico alle valutazioni e alle determinazioni che la p.a. dovrà adottare nell’eventualità che il destinatario non ottemperi spontaneamente» (C. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1055, in Giur. it., 2000, 1515).

 

—   «In presenza di opere realizzate in assenza di concessione edilizia, l’ordine di demolizione costituisce atto dovuto, anche se la rimozione delle parti abusive della costruzione effettuata possa essere di pregiudizio alle parti legittime, posto che la conservazione degli abusi costituisce una eventualità della fase esecutiva, subordinata all’impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi» (C. Stato, sez. V, 21 maggio 1999, n. 587, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 1033).

 

—   «Il provvedimento con il quale l’amministrazione determina la sanzione da irrogare per le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia è da considerarsi illegittimo ove non sia stata osservata la sequenza procedimentale stabilita dal legislatore, imperniata sulla preventiva emanazione della diffida a demolire» (T.a.r. Umbria, 9 giugno 1994, n. 373, in Rass. giur. umbra, 1994, 855).

 

—   «L’applicazione della sanzione pecuniaria, in alternativa alla demolizione, per abusi edilizi, costituisce misura eccezionale e presa in considerazione solo ove risulti l’impossibilità del ripristino, fermo restando che tale impossibilità, in ogni caso, deve essere fatta valere dall’interessato ed accertata dall’ufficio tecnico comunale nella fase successiva all’ingiunzione, allorquando si pervenga all’ordine di demolizione; pertanto, nella fase di contestazione degli abusi, il sindaco non può che ingiungere, ai sensi dell’art. 9, 1° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, la demolizione» (T.a.r. Marche, 29 aprile 1992, n. 259, in Trib. amm. reg., 1992, I, 2824).

 

—   «L’ordine di demolizione del manufatto abusivo costituisce la sanzione primaria in materia di repressione di abusi edilizi, mentre la sanzione pecuniaria viene irrogata quando non sia possibile applicare il primo tipo di sanzione; pertanto, è la scelta della sanzione pecuniaria che deve essere motivata, con riguardo alle ragioni che sconsigliano la demolizione, mentre non occorre indicare le ragioni per le quali si intende far luogo alla sanzione demolitoria anziché a quella per equivalente» (C. Stato, sez. V, 8 novembre 1982, n. 700, in Cons. Stato, 1982, I, 1354).

 

—   «È legittima l’ordinanza sindacale di demolizione di un’opera eseguita in parziale difformità dalla concessione edilizia, posto che l’eventuale esclusione della sanzione demolitoria, nel caso che essa pregiudichi alla parte eseguita in conformità, può esser riconosciuta solo se l’interessato dimostri attendibilmente il pregiudizio asserito» (C. Stato, sez. V, 10 febbraio 1998, n. 149, in Foro amm., 1998, 409).

 

Con riferimento alla sanzione pecuniaria, non può mancarsi di evidenziare la incongruità del ricorso a due diversi criteri di valutazione e la sostanziale irragionevolezza dell’applicazione, per le opere adibite ad uso residenziale, dei più favorevoli parametri fissati dalla legge n. 392/1978 (che segue, per quel che concerne il costo di produzione, indici estranei al settore urbanistico).

 

Per il solo ambito non-residenziale, poi, la stima del valore venale è demandata ad un organo (Agenzia del territorio) estraneo all’autorità comunale che adotta il provvedimento repressivo.

 

Il valore delle opere realizzate «in difformità» deve essere stabilito dall’Agenzia del territorio, con riferimento al prezzo di mercato della parte difforme, calcolato in rapporto all’opera nel suo complesso.

 

L’Agenzia del territorio è stata istituita ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 30-7-1999, n. 300 ed è sottoposta all’alta vigilanza del Ministero dell’economia e delle finanze. Essa ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è dotata di autonomia regolamentare, amministrativa, patrimoniale, organizzativa, contabile e finanziaria. L’Agenzia ha la sua sede centrale in Roma e si articola in strutture centrali e regionali.

 

L’Agenzia, nel perseguimento dei propri scopi istituzionali, esercita, in particolare, le seguenti funzioni ed attribuzioni:

 

a) gestione dell’Anagrafe integrata dei beni immobiliari;

b) attività catastali di competenza dello Stato, assicurando l’unitarietà ed il coordinamento operativo del sistema, lo sviluppo di metodologie e criteri uniformi di rilevazione, stima e classificazione, la regolarità dei flussi informativi ed il relativo controllo qualità;

c) servizi geotopocartografici, assicurando le attività di rilevazione e di diffusione, anche individuando le metodologie generali per l’esecuzione;

d) servizi di pubblicità immobiliare e di conservazione dei registri immobiliari, semplificando l’accesso alle informazioni;

e) gestione dell’Osservatorio del mercato immobiliare e di servizi estimativi che può offrire sul mercato;

f) fornitura di servizi, consulenze e collaborazioni nelle materie di competenza, a soggetti pubblici e privati, sulla base di disposizioni di legge, di rapporti convenzionali e contrattuali;

g) promozione e partecipazione ai consorzi e alle società previsti dall’art. 59, comma 5, del decreto istitutivo;

h) assistenza agli utenti;

i) riscossione dei tributi di competenza e relativo controllo;

l) gestione del contenzioso e di procedimenti di volontaria giurisdizione.

 

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è orientata nel senso che la valutazione del valore venale delle opere abusive debba essere compiuta in riferimento al momento in cui l’amministrazione comunale procede all’irrogazione della sanzione, cioè alla data di emanazione della relativa ordinanza (così Cons. Stato, sez. II, 13 luglio 1988, n. 681 e sez. V: 3 maggio 1991, n. 720; 10 aprile 1991, n. 486).

Tale orientamento, però, già nel vigore della precedente normativa non era condiviso da parte della dottrina, poiché — identificandosi il soggetto passivo primario della pena nell’originario autore dell’abuso — fa gravare su questi, qualora non sia più proprietario, il maggior valore di un’opera da lui non più posseduta (tenuto altresì conto che solo il proprietario attuale può provvedere alla spontanea eliminazione dell’opera abusiva).

 

In giurisprudenza, con riferimento ai criteri di valutazione:

 

—   «Nella determinazione del valore venale delle opere edilizie abusive, a seguito della constatazione dell’impossibilità di eseguire la demolizione di queste opere, la nozione di tale valore va intesa nel significato tradizionale di «giusto prezzo di mercato in una contrattazione», a prescindere da qualsiasi considerazione sulla natura abusiva dell’opera» (T.a.r. Puglia, sez. Lecce, sez. I, 19 aprile 1997, n. 266, in Finanza loc., 1998, 1603).

 

—   «La stima delle opere abusive, al fine della determinazione della sanzione pecuniaria, legittimamente non tiene conto della vetustà delle opere, che, ove sussistente, coincide con l’uso fattone e non può, di conseguenza, essere detratta dal beneficio economico conseguito dall’autore dell’abuso, quantificato secondo il prezzo delle medesime opere» (C. Stato, sez. V, 10 aprile 1991, n. 486, in Riv. giur. edilizia, 1991, I, 637).

 

—   «La redditività di un edificio abusivo ben può essere assunta a parametro per la determinazione del suo valore, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria; peraltro, tale fattore deve essere commisurato in base ad elementi concreti, mentre l’astratta redditività può essere presa in considerazione solo in mancanza di questi ultimi; pertanto, è illegittima la determinazione della sanzione ove la redditività dell’immobile sia commisurata alla rendita teorica, calcolata sulla base dell’astratta non assoggettabilità dell’immobile al regime vincolistico delle locazioni, e non sulla base dei contratti di locazione in concreto stipulati» (C. Stato, sez. V, 15 febbraio 1980, n. 183, in Cons. Stato, 1980, I, 181).

 

—   «Nel valore venale delle opere abusive deve conteggiarsi anche l’area su cui insiste la costruzione illecita, posto che il prezzo di mercato di essa è costituito non dal mero costo dei materiali impiegati, ma dal valore complessivo delle opere abusive, nel quale va tenuto conto pure del valore che l’area ha acquisito per effetto delle violazioni urbanistiche commesse.

Nella determinazione del valore di un immobile ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria vanno computate anche quelle parti edificate che, pur definite come volumi tecnici, ne migliorino l’abitabilità» (T.a.r. Lazio, sez. II, 21 dicembre 1982, n. 1068, in Foro amm., 1983, I, 771).

 

—   «Legittimamente l’amministrazione comunale, in sede di determinazione della sanzione pecuniaria per opere edilizie abusive, tiene conto anche del maggior valore derivante alla costruzione da un illecito mutamento della destinazione d’uso» (T.a.r. Lazio, sez. II, 7 giugno 1982, n. 632, in Trib. amm. reg., 1982, I, 1819).

 

—   «La circostanza che una determinata opera abusiva non sia suscettibile di utilizzazione separata, e non possa produrre perciò autonomamente un proprio reddito, non esclude che l’opera medesima debba essere valutata ai fini della determinazione dell’importo della sanzione pecuniaria, per l’incremento di valore che essa rappresenta nei riguardi dell’immobile considerato nel suo complesso» (T.a.r. Lombardia, sez. Milano, 21 giugno 1979, n. 368, in Trib. amm. reg., 1979, I, 2594).

 

La sanzione pecuniaria deve essere applicata con ordinanza, che deve essere notificata ai destinatari, impugnabile davanti al giudice amministrativo.

 

Riteniamo, infine, che alle sanzioni pecuniarie comminate in alternativa al ripristino non sia applicabile la norma sulla prescrizione quinquennale sancita dall’art. 28 della legge 24-11-1981, n. 689. Tale legge, infatti, pur avendo dettato principi generali in materia di sanzioni amministrative, deve intendersi indirizzata a disciplinare quei procedimenti sanzionatori le cui finalità hanno un carattere tipicamente punitivo, in sostituzione di una potestà già demandata al giudice penale.

 

Ravvisiamo, al contrario, la natura ripristinatoria della sanzione connessa alle ipotesi di difformità parziali dal permesso di costruire.

 

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato (sez. V, 8 giugno 1994, n. 614, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 1063), affermando che l’art. 28 della legge n. 689/1981 non è applicabile, né direttamente né per analogia, all’irrogazione di sanzioni pecuniarie in materia urbanistica ed edilizia.

Tale norma, infatti, «non costituisce espressione di principî generali concernenti il potere sanzionatorio delle Amministrazioni pubbliche», incide su posizioni di diritto soggettivo e non è suscettibile di applicazione analogica.

 

Il potere repressivo in materia urbanistica ed edilizia è disciplinato, invece, da altre leggi amministrative e si correla a posizioni di interesse legittimo.

«Il legislatore, in materia, più che punire il responsabile dell’abuso, intende colpire il fenomeno della compromissione del territorio e dei valori ambientali inevitabilmente coinvolti.

 

 

Diritto-Urbanistico


 


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