Convivenze fra omosessuali: tutela giuridica
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10 Gen 2016
 
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Convivenze fra omosessuali: tutela giuridica

Convivenze omosessuali e questioni legate all’omogenitorialità, la carta di Nizza.

 

L’inizio di una tutela anche per le convivenze fra omosessuali

Dinanzi al Tribunale di Milano, si è tenuta una controversia la cui sentenza risolutiva possiamo definire epocale in materia di tutela anche per le convivenze fra omosessuali.

 

Rilevava il ricorrente di essere stato assunto dal 1° luglio 1999 presso la Banca di Credito Cooperativo di C.N. e di essere ancora impiegato presso la filiale (omissis) di tale Banca.

Il contratto di assunzione prevedeva che il dipendente fruisse, dietro un contributo trattenuto sulla busta paga, dell’assistenza per esigenze sanitarie prevista dalla Cassa Mutua Nazionale per il personale delle Banca. Lo statuto della Cassa prevedeva, all’art. 4, che avessero diritto alle prestazioni i «destinatari, i loro familiari fiscalmente a carico e il convivente more uxorio, risultante dallo stato di famiglia e con reddito non superiore a quello previsto per essere considerato familiare fiscalmente a carico».

La Cassa aveva argomentato il rifiuto spiegando che il mancato accoglimento della richiesta era ascrivibile al fatto per cui la norma faceva esplicito riferimento ad un istituto, il matrimonio, non ammesso dalla legislazione statale per le coppie dello stesso sesso.

Il giudice del Tribunale di Milano accolse il ricorso del bancario attraverso una puntuale ricognizione interpretativa; in particolare, rilevando come lo Statuto della Cassa prevedeva che avessero diritto alle prestazioni i soggetti sopra indicati e non appariva, quindi, fondata l’eccezione della Cassa medesima secondo la quale la citata norma facesse espresso riferimento ad un istituto, il matrimonio, non ammesso dalla legislazione statale per le coppie dello stesso sesso, nella misura in cui tali benefici erano estesi anche ai conviventi more uxorio risultanti dallo stato di famiglia.

L’oggetto della controversia si incentrava, quindi, sui limiti e sul significato dell’espressione «convivenza more uxorio», nella quale il Giudice rintracciava la funzione di sinonimo di formule più elaborate, quali matrimonio non formalizzato o unione non formalizzata.

 

Nondimeno, osservava il Giudice, andava anche rilevato che l’atteggiamento degli studi giuridici nei confronti della convivenza omosessuale apparisse assai cauto e si caratterizzasse per una certa diffidenza. Questo atteggiamento, tuttavia, non solo non si fondava su alcun principio etico condiviso, ma non era ravvisabile, alla base di questa cautela, alcun fondamento normativo . Si è dunque osservato come l’art. 3 Cost. protegga l’individuo da qualunque discriminazione legata all’orientamento sessuale; inoltre, gli artt. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché la risoluzione del parlamento europeo dell’8 febbraio 1994 sulla parità di diritti per gli omosessuali nella Comunità sanciscono principi che non possono essere trascurati né in sede di interpretazione della legge, né in sede di interpretazione del contratto. Il parlamento europeo, attraverso una serie di risoluzioni, ha poi costantemente invitato gli Stati membri e gli stessi organi comunitari ad eliminare le discriminazioni nei confronti delle coppie dello stesso sesso biologico (risoluzioni 8-2-1994; 8-4-1997; 17-9-1998; 16-3-2000; 4-9-2003).

In un panorama di questo genere, particolare importanza assume la posizione della giurisprudenza, la quale, pur essendo stata impiegata raramente su questioni legate alla convivenza tra persone dello stesso sesso, ha in qualche occasione significativamente posto sullo stesso piano convivenza eterosessuale e omosessuale. Si è così affermato che la convivenza omosessuale non modifica il concetto di convivenza more uxorio, poiché tale locuzione, che sta ad esprimere un modo di vivere come conviventi, è conforme sia alla convivenza omosessuale che a quella eterosessuale. L’espressione «convivenza» ha etimologia latina e, in tale etimologia, non è possibile rinvenire alcuna distinzione tra convivenza fra etero e convivenza fra omosessuali.

 

In particolare, in una decisione giudiziaria del Tribunale di Firenze dell’11-8-1986, senza mai parlare di omosessualità, il rapporto tra due uomini è stato qualificato come convivenza more uxorio.

D’altra parte, parte della giurisprudenza ha incluso nell’ambito di operatività della famiglia di fatto anche le coppie omosessuali partendo dal principio di base secondo il quale i diritti fondamentali della persona vanno tutelati in qualsiasi delle formazioni sociali in cui l’uomo svolge la sua personalità, quindi anche nel contesto di una convivenza more uxorio tra due persone omosessuali.

Tale dibattito ha trovato soluzione definitiva (come si è accennato nei capitoli precedenti) a livello di giustizia costituzionale attraverso la sentenza del 15-4-2010, n. 138 dove, per la Corte costituzionale, le coppie omosessuali sono formazioni sociali, ma non possono accedere al matrimonio. Di certo, non poteva essere il giudice delle leggi ad inventarsi la possibilità di un matrimonio tra omosessuali per cui tale sentenza, lungi dall’apparire restrittiva o miope, deve essere letta nell’ottica per la quale la Corte costituzionale ha riconosciuto la rilevanza sociale dell’«unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso», quale comunità di relazione riconducibile, giuridicamente, alla formazione sociale ex art. 2 Cost., nell’ambito della quale il singolo individuo sviluppa liberamente la propria personalità.

Il «diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia» è però indubbiamente comprensivo della necessità di un riconoscimento giuridico come coppia, di modo che «l’aspirazione ad un riconoscimento» del rapporto non sia equipollente ad un mero desiderio di fatto (o, come è stato anche detto, ad un capriccio), bensì integri una situazione giuridica cui la Corte attribuisce massimo rilievo, definendola come fondamentale perché funzionale, se non condizione necessaria, alla realizzazione sia della persona sia della condizione di coppia in modo libero e dignitoso.

 

 

Convivenze fra omosessuali: la Carta di Nizza

Non possono essere trascurati i riflessi che le nozioni di «famiglia» e di «legami familiari» proprie di altri ordinamenti possono dispiegare sul nostro dato normativo, specie allorquando i diversi sistemi vengono a collidere. Sintomatiche le questioni legate alle problematiche dell’immigrazione e dei ricongiungimenti familiari, sia nei casi riguardanti cittadini extraeuropei soggiornanti in Italia sia in relazione alle ipotesi che vedono protagonisti cittadini dell’Unione Europea o italiani, laddove la vigente disciplina italiana espressamente esclude le coppie non unite in matrimonio dall’esercizio di tale diritto.

 

Nel primo caso, infatti, l’art. 29, D.Lgs. 286/1998 (T.U. in materia di immigrazione e trattamento dello straniero), espressamente limita al «coniuge» dello straniero residente la possibilità di ottenere il ricongiungimento familiare, escludendo dai beneficiari il partner non coniugato.

Analoga impostazione si desume dalla disciplina del ricongiungimento familiare dei cittadini dell’Unione europea di cui alla direttiva recepita con D.Lgs. 6-2-2007, n. 30: l’art. 2, co. 1, lett. b) n. 2), infatti, esclude dalla nozione di «familiare» rilevante ai fini della libera circolazione il partner che abbia contratto con il cittadino europeo un’unione registrata sulla base della legislazione di uno Stato membro, se la legislazione dello Stato membro ospitante non equipara l’unione registrata al matrimonio; a quanto pare, il medesimo principio riguarda anche i familiari di cittadini italiani non aventi la cittadinanza italiana, in forza del disposto dell’art. 23 D.Lgs. 30/2007 cit.

 

Sul punto sarà utile evocare la vicenda risolta dalla Corte d’appello di Firenze nel 2006 , secondo cui, poiché il nostro ordinamento subordina il rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari alla qualità di «familiare» del soggetto richiedente, il provvedimento dell’autorità straniera (nel caso particolare neozelandese) che riconosce a due persone del medesimo sesso la qualifica di partners di fatto, cioè di conviventi, e non di familiari, non costituisce titolo idoneo perché possa essere rilasciato il permesso di soggiorno ai sensi del D.Lgs. n. 286/1998.

La predetta decisione è stata confermata dalla Suprema Corte nel 2009 con sent. n. 6441 nella quale affermò che «in tema di diritto dello straniero al ricongiungimento familiare, il cittadino extracomunitario legato ad un cittadino italiano ivi dimorante da un’unione di fatto debitamente attestata nel paese d’origine del richiedente, non può essere qualificato come «familiare» ai sensi dell’ art. 30, primo comma, lettera c), del d.lgs. n. 286 del 1998, in quanto tale nozione, delineata dal legislatore in via autonoma, agli specifici fini della disciplina del fenomeno migratorio, non è suscettibile di estensione in via analogica a situazioni diverse da quelle contemplate, non essendo tale interpretazione imposta da alcuna norma costituzionale. Né tale più ampia nozione può desumersi dagli artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo o dall’art. 9 della Carta di Nizza in quanto tali disposizioni escludono il riconoscimento automatico di unioni diverse da quelle previste dagli ordinamenti interni, salvaguardando l’autonomia dei singoli Stati nell’ambito dei modelli familiari. Infine, non può trovare applicazione la più recente normativa di derivazione comunitaria, in quanto il D.Lgs. n. 5 del 2007 si applica soltanto ai familiari di soggiornanti provenienti da paesi terzi e il d.lgs. n. 30 del 2007 tutela la libertà di circolazione e di soggiorno dei cittadini UE e dei loro familiari nel territorio di uno stato membro diverso da quello di appartenenza, e non il diritto al ricongiungimento familiare con un cittadino di uno Stato membro regolarmente residente e dimorante nel suo paese d’origine».

Sul punto si è poi rilevato che questa soluzione risulta quanto mai deludente, con riguardo al contenuto ed agli effetti della Carta di Nizza.

Secondo la Cassazione, infatti, al fine di accedere ad una nozione di «familiare» comprensiva anche del convivente omosessuale, non varrebbero le disposizioni dell’art. 9 del predetto documento sovranazionale («Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio»), posto che, «Se è vero che la formulazione del citato art. 9 da un lato conferma l’apertura verso forme di relazioni affettive di tipo familiare diverse da quelle fondate sul matrimonio e, dall’altro, non richiede più come requisito necessario per invocare la garanzia dalla norma stessa prevista la diversità di sesso dei soggetti del rapporto, resta fermo che anche tale disposizione, così come l’art. 12 CEDU, rinvia alle leggi nazionali per la determinazione delle condizioni per l’esercizio del diritto, con ciò escludendo sia il riconoscimento automatico di unioni di tipo familiare diverse da quelle previste dagli ordinamenti interni che l’obbligo degli stati membri di adeguarsi al pluralismo delle relazioni familiari, non necessariamente eterosessuali».

 

Del tutto ignorato è rimasto, invece, l’art. 21 della predetta Carta, che, come noto, fonda un chiaro divieto di trattamenti discriminatori, a ragione, tra l’altro, delle «tendenze sessuali».

Quest’ultimo profilo è stato, invece, sfiorato dalla Cassazione con riguardo agli artt. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in relazione alla (dai ricorrenti) lamentata «arbitraria ingerenza nelle scelte del modello familiare, avente anche portata discriminatoria sulla base degli orientamenti sessuali». Ma siffatto peculiare aspetto viene invece espressamente scartato dalla Corte, «in quanto la mancata equiparazione al coniuge è prevista in relazione a qualsiasi tipo di convivenza non matrimoniale, e non soltanto per quelle tra persone dello stesso sesso».

Ugualmente è apparsa deludente o, quantomeno, opinabile, sotto il profilo del divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale, la soluzione fornita dalla citata sentenza della Consulta (Corte cost. 15-4-2010, n. 138), al problema del matrimonio tra persone del medesimo sesso. La decisione, tra l’altro, ritiene il predetto principio di non discriminazione inapplicabile, in quanto derogato per «specialità» dagli artt. 12 CEDU e 9 della Carta di Nizza, che prevedono il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia (peraltro con rinvio ai limiti propri delle legislazioni nazionali).

Sul punto parte della dottrina ha osservato che la regola di non discriminazione non ha nulla a che vedere con il diritto di sposarsi, né quest’ultimo può essere qualificato come «speciale» rispetto al primo, atteso che il diritto di contrarre matrimonio non è una specificazione del diritto di non essere discriminati. Semmai, è proprio la concreta conformazione del diritto di sposarsi nel nostro ordinamento a costituire patente violazione del principio di non discriminazione .

 

 

Convivenze omosessuali e questioni legate all’omogenitorialità

Una serie di questioni messe a fuoco di recente da dottrina e giurisprudenza, anche sulla scorta di esperienze straniere e transnazionali, attiene al profilo dell’omogenitorialità: materia, questa, che a sua volta appare strettamente legata ai temi della procreazione medicalmente assistita, nonché dell’adozione e dell’affido familiare . Per ciò che attiene, più specificamente, all’incidenza che, nell’ambito della crisi del rapporto di coppia, l’orientamento sessuale dei genitori può dispiegare sulle relazioni con i figli minori, vanno tenuti distinti i due versanti seguenti:

 

– quello delle conseguenze per la prole della crisi di una coppia eterosessuale, allorquando uno dei due genitori abbia dato vita ad una relazione omosessuale con un nuovo partner con il quale vada a convivere;

 

– quello delle conseguenze per la prole della fine di un rapporto di coppia omosessuale, nel corso del quale (nei modi più vari) sia sorto un rapporto di filiazione, o si siano sviluppate relazioni privilegiate tra il/la compagno/a e il figlio dell’altro/a.

 

Per quanto riguarda la prima problematica, si dovrà tenere presente in primo luogo la regola del divieto, sul piano sovranazionale, di discriminazioni basate sull’orientamento sessuale. Sul punto rilievo dirimente assumono regole quale quelle di non discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale consacrate nella già più volte ricordata Carta di Nizza (art. 21, co. 1) e di rispetto della vita privata e familiare di cui alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (art. 8).

È noto che il Parlamento europeo ha indirizzato raccomandazioni agli Stati membri sulla parità di diritti degli omosessuali, nonché sul rispetto dei diritti umani nell’Unione Europea, affinché si garantiscano alle coppie non sposate e a quelle omosessuali la parità di diritti rispetto alle coppie e alle famiglie tradizionali, in particolare in materia di legislazione fiscale, regime patrimoniale e diritti sociali. Ha inoltre sollecitato i Paesi che non vi abbiano ancora provveduto a modificare i propri ordinamenti in modo da introdurre la convivenza registrata e riconoscere giuridicamente le unioni di fatto, senza discriminazioni basate sul sesso.

 

Per quanto attiene alla Corte europea dei diritti dell’uomo, se è vero che essa non ha mai esteso alle coppie omosessuali i principi attinenti alla legislazione matrimoniale, con le conseguenti norme «di favore» verso i nubendi, ha chiaramente preso posizione in senso contrario all’applicazione di principi «di sfavore» (e dunque discriminatori) verso genitori omosessuali.

Può al riguardo citarsi la sentenza del 21-12-1999, nel caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, nella quale la Corte europea ha ritenuto che una decisione della Corte d’appello di Lisbona, la quale aveva negato l’affidamento della figlia minorenne al padre, motivando sulla base dell’omosessualità di quest’ultimo e della sua convivenza con un altro uomo, costituisse violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione.

 

Principi analoghi a quelli espressi nella citata sentenza del 1999 sono stati affermati anche dalla giurisprudenza italiana, che ha, in diverse occasioni, ritenuto di per sé irrilevante l’orientamento sessuale del genitore (e la situazione di eventuale convivenza con una persona del medesimo sesso) ai fini dei provvedimenti che il giudice deve assumere relativamente alla concreta gestione del rapporto genitoriale e del diritto di visita e prelievo dei figli.

Con riferimento, invece, alla seconda ipotesi citata, cioè quella delle conseguenze per la prole derivanti dalla fine di un rapporto di coppia omosessuale nel corso del quale sia sorto un rapporto di filiazione o si siano sviluppate relazioni privilegiate tra un convivente e i figli dell’altro, riteniamo che dovrà tenersi sempre presente che un rapporto di filiazione bilaterale rispetto ad entrambi i membri della coppia omosessuale potrebbe darsi soltanto qualora si trattasse di prole adottiva di entrambi, ovvero di prole biologica di uno di essi successivamente adottata dall’altro; ciò sempre a condizione, beninteso, che la creazione di questo secondo vincolo non abbia «cancellato» il preesistente rapporto, ma vi abbia aggiunto, per così dire, il secondo al primo, come avviene, ad esempio, in base all’art. 44, lett. b), L. 184/1983.

Occorre ricordare, peraltro, come già esaminato in precedenza, che le uniche adozioni, in relazione ad un minore abbandonato, da parte di un single ammesse oggi dal nostro ordinamento sono quella della separazione personale tra i coniugi aspiranti adottanti nel corso dell’affidamento preadottivo (art. 25, co. 5, L. 184/1983) e quella dell’adozione pronunciata in un Paese straniero che consente l’adozione, a istanza di cittadino italiano, che dimostri, al momento della pronuncia, di aver soggiornato continuativamente e risieduto da almeno due anni in tale Paese (art. 36, co. 4, L. 184/1983).

 

A parte queste ipotesi assolutamente marginali, rimane comunque un dato di fatto che, nel sociale, a prescindere dalle leggi, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, un rapporto di «genitorialità de facto» della coppia omosessuale possa darsi: basti pensare al caso dell’unico genitore biologico (o adottivo, o al genitore biologico o adottivo affidatario a seguito di allentamento o scioglimento di un precedente legame di coppia eterosessuale) che inizi uno stabile rapporto di coppia con una persona del medesimo sesso, la quale, di fatto, venga ad assumere, agli occhi della prole, un ruolo «co-genitoriale» (si usa al riguardo talora il termine «genitore intenzionale» proprio per designare il convivente del genitore biologico e/o legale). Il tutto con l’ulteriore particolarità costituita dalla circostanza che il minore in questione ben può aver sviluppato un rapporto affettivo verso entrambi i partners omosessuali, assolutamente identico a quello che i suoi coetanei nutrono verso i propri genitori (biologici o adottivi) eterosessuali.

 

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