Vizi e invalidità dell’atto amministrativo
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13 Gen 2016
 
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Vizi e invalidità dell’atto amministrativo

Stati patologici e rimedi dell’atto amministrativo: ipotesi di nullità e annullabilità.

 

Il provvedimento (e più in generale l’atto) amministrativo può essere:

inesistente, quando manca di uno degli elementi essenziali che ne condizionano l’esistenza;

imperfetto, fino a quando non si conclude il ciclo di formazione dell’atto;

inefficace, quando l’atto, benché pefetto, non è idoneo a produrre effetti giuridici in quanto manca dei necessari requisiti d’efficacia (es.: perché non ancora sottoposto a controllo, ovvero quando non è stato comunicato al destinatario);

invalido, quando difetti o sia viziato uno degli elementi o requisiti prescritti per atti di quel tipo. A seconda della gravità dei vizi che presenta, l’atto amministrativo può essere nullo o annullabile;

irregolare, quando l’atto presenta un difetto (di solito relativo al procedimento o alla forma, non al contenuto) per cui la legge non prevede conseguenze negative per l’atto stesso (es.: inefficacia, annullabilità etc.), ma solo (eventualmente) delle sanzioni amministrative a carico dell’agente che lo ha posto in essere.

 

 

L’invalidità dell’atto amministrativo

L’atto amministrativo è invalido quando è difforme dal paradigma normativo di riferimento che lo disciplina.

 

In relazione alla natura della norma rispetto alla quale si verifica tale difformità, si possono individuare due grandi categorie di vizi dell’atto amministrativo:

 

a) se la norma è di natura giuridica, il vizio che consegue sarà un vizio di legittimità e l’atto sarà «illegittimo»;

b) se la norma non è giuridica, ma rientra nella categoria delle cd. norme di buona amministrazione (di quelle norme cioè, che impongono alla P.A. di attenersi, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, a criteri di opportunità e di convenienza), il vizio conseguente sarà un

vizio di merito e l’atto «inopportuno».

 

L’atto illegittimo, in particolare, può essere viziato in modo più o meno grave: si delineano così, le due categorie della nullità e dell’annullabilità.

 

L’atto amministrativo è nullo se è manchevole di taluno degli elementi essenziali richiesti dalla legge; è annullabile quando taluno di questi elementi non manchi, ma sia viziato.

 

 

La nullità

L’art. 21septies, L. 241/1990 prevede la nullità del provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge e dispone l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. delle questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi che violino o eludano il giudicato (art. 133 Codice del processo amministrativo).

 

La nullità comporta le seguenti conseguenze sull’atto amministrativo:

 

inesistenza giuridica dell’atto, e, quindi, inefficacia dello stesso (quod nullum est, nullum effectum producit);

 

— inesecutorietà: l’atto nullo è inefficace e, come tale, anche inesecutorio. Qualora all’atto nullo venga data esecuzione, al soggetto compete il cd. diritto di resistenza;

 

inannullabilità: l’atto nullo è inesistente e, come tale, non può essere annullato;

 

insanabilità e inconvalidabilità: l’atto nullo non può essere sanato né convalidato. È invece ammessa la conversione in altro atto valido dell’atto nullo che presenti i requisiti e gli elementi essenziali del nuovo atto e realizzi, se convertito nell’atto diverso, l’interesse pubblico.

 

 

L’illegittimità

L’atto amministrativo che presenta dei vizi di legittimità incidenti sugli elementi essenziali di esso, è illegittimo, e come tale, annullabile.

 

Fonte positiva dei vizi di legittimità era l’art. 26 del R.D. 26-6-1924, n. 1054 (T.U. delle leggi del Consiglio di Stato) che menzionava tre categorie di vizi: incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge; successivamente è intervenuto l’art. 21octies della L. 241/1990, che individua quegli stessi vizi come cause di annullabilità del provvedimento. Oggi il Codice del processo amministrativo (art. 29) si affianca alla detta previsione della legge sul procedimento e disciplina l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed accesso di potere. La L. 15/2005 comprime l’area delle invalidità giuridiche degli atti amministrativi: sono da considerare invalidi solo i provvedimenti viziati da violazione di norme di carattere sostanziale; le violazioni di carattere formale o procedimentale, invece, non danno luogo ad annullabilità del provvedimento laddove il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

 

 

L’incompetenza relativa

L’incompetenza, quale vizio di legittimità dell’atto che comporta l’annullabilità di esso, è soltanto quella relativa, che si realizza quando un organo amministrativo invade la sfera di competenza di un altro organo appartenente allo stesso settore amministrativo; di regola, l’incompetenza relativa può essere per grado o per materia.

 

L’incompetenza assoluta, invece, è causa di nullità o di inesistenza dell’atto.

 

 

L’eccesso di potere

Per aversi eccesso di potere, che può essere definito come scorrettezza in una scelta discrezionale, occorre:

 

– un potere discrezionale della P.A., in quanto è evidente che per gli atti vincolati, essendone predeterminato dalla legge il contenuto, non può riscontrarsi un vizio della funzione (o della volontà, a seconda della teoria che si segue circa la natura giuridica di tale vizio);

 

– uno sviamento di tale potere, ossia il cattivo uso del potere direzionale della P.A.;

 

– la prova dello sviamento, prova necessaria per far venir meno la presunzione di legittimità dell’atto.

 

Tra le figure più rilevanti (cd. figure sintomatiche) di eccesso di potere ricordiamo:

 

sviamento di potere: ricorre tanto nel caso in cui la P.A. usi un suo potere discrezionale per un fine diverso da quello per il quale il potere stesso le era stato conferito, quanto nel caso in cui la P.A. persegua l’interesse pubblico, ma con un potere diverso da quello previsto a tal fine dalla legge (ad es. trasferimento di un impiegato in una sede disagiata come punizione, laddove per la punizione sono previste apposite sanzioni disciplinari);

 

travisamento ed erronea valutazione dei fatti: ricorre quando la P.A. abbia ritenuto esistente un fatto inesistente o viceversa, ovvero quando abbia dato ai fatti un significato erroneo, illogico o irrazionale;

 

illogicità o contraddittorietà della motivazione: ricorre quando la motivazione dell’atto sia illogica o contrastante in varie parti, o quando la motivazione sia in contrasto col dispositivo;

 

contraddittorietà tra più atti: ricorre quando più atti successivi siano contrastanti fra loro in modo da non far risultare quale sia la vera volontà della P.A. (così, ad esempio, nel caso in cui, dopo aver collocato a riposo un impiegato, gli si affidi un nuovo incarico);

 

inosservanza di circolari: la violazione di una circolare, che è un atto interno, non può dar luogo di per sé a vizio di legittimità; tuttavia, l’inosservanza di circolari importa eccesso di potere per la contraddizione esistente fra la volontà manifestata col provvedimento nel singolo caso concreto e quella manifestata in via generale dalla P.A. con l’emanazione della circolare;

 

disparità di trattamento: configura un caso di illogicità e contraddittorietà tra atti, e si verifica quando per situazioni identiche si adottino provvedimenti diversi. È il caso, ad esempio, in cui, dopo aver accertato la uguale responsabilità di due impiegati, l’uno è assolto e l’altro punito;

 

ingiustizia manifesta: questa figura è rarissima, poiché in genere l’ingiustizia attiene piuttosto all’opportunità o alla convenienza dell’atto e, quindi, al merito, che non alla legittimità;

 

violazione e vizi del procedimento: in linea di massima la violazione di una norma procedurale concreta una violazione di legge e non già un eccesso di potere. Vi sono, tuttavia, delle ipotesi di vere e proprie figure di eccesso di potere quali: atto emesso sul presupposto di un parere viziato da errore o travisamento di fatto; violazione del principio del giusto procedimento;

 

vizi della volontà: ricorre quando l’atto sia stato emesso a seguito di un procedimento non corretto di formazione della volontà;

 

 

La violazione di legge

La violazione di legge deve considerarsi una figura residuale in quanto comprende tutti quei vizi che non rientrano nelle altre due categorie.

Essa si sostanzia in un contrasto fra l’atto e l’ordinamento giuridico.

 

 

Conseguenze dell’illegittimità

L’atto illegittimo per la presenza di vizi di legittimità è annullabile, ma, fino a quando non viene effettivamente annullato, esiste ed è efficace.

 

Pertanto, l’atto illegittimo:

 

a) è giuridicamente esistente;

 

b) è efficace, come se fosse valido, finché non viene annullato;

 

c) è esecutorio, per cui l’atto, se (e finché) non è annullato, può essere eseguito dalla P.A. in via diretta e coattivamente.

 

L’annullamento dell’atto non si verifica di diritto, ma soltanto a seguito di apposito provvedimento dell’autorità amministrativa, oppure di sentenza del giudice amministrativo.

 

L’atto amministrativo illegittimo può anche essere convertito in un atto valido, in virtù del principio di conservazione dell’atto amministrativo.

 

 

L’inopportunità dell’atto amministrativo: i vizi di merito

A differenza dei vizi di legittimità, dei quali, come si è visto, è possibile fare una accurata casistica, i vizi di merito non sono suscettibili di una vera e propria classificazione, data la mutevolezza dell’interesse pubblico e quindi di quei criteri di opportunità e di convenienza a cui deve ispirarsi la P.A. nell’esercizio dei propri poteri.

 

Il fondamento di tali vizi non risiede (come per vizi di legittimità) nella contrarietà dell’atto a norme giuridiche, ma nella violazione del principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.), secondo cui l’attività amministrativa, ispirandosi a principi razionali di economia e tecnica amministrativa, deve svolgersi nel modo più idoneo riguardo all’uso dei mezzi e al raggiungimento dei fini.

 

I vizi di merito possono invalidare solo gli atti discrezionali (atti per i quali è concesso alla P.A. di vagliare l’opportunità, la convenienza, dell’atto stesso).

 

 

 

I rimedi contro gli atti illegittimi e inopportuni: generalità

Un atto amministrativo viziato può essere eliminato attraverso:

 

a) una sentenza dell’autorità giurisdizionale amministrativa (T.A.R., Consiglio di Stato);

 

b) una decisione amministrativa provocata da un ricorso dell’interessato;

 

c) un atto amministrativo «spontaneo» della pubblica amministrazione, diretto a ritirare l’atto viziato, e perciò detto «atto di ritiro»;

 

d) un atto o un procedimento che anziché eliminare l’atto viziato, lo «sani» o ne provochi la conservazione.

 

 

Gli atti di ritiro in generale

Gli atti di ritiro sono provvedimenti amministrativi, cd. di secondo grado, a contenuto negativo, emanati in base ad un riesame dell’atto, compiuto nell’esercizio del medesimo potere amministrativo esercitato con l’emanazione dell’atto, al fine di eliminare l’atto viziato (es.: revoca, annullamento, rimozione).

 

Essi sono manifestazioni dell’autotutela della P.A. e si concretano nell’autoimpugnativa, cioè nella facoltà attribuita alla P.A. di procedere ex se, unilateralmente e d’ufficio, alla caducazione dei propri atti riconosciuti illegittimi o inopportuni.

 

 

L’annullamento d’ufficio

L’annullamento è un provvedimento amministrativo di secondo grado, con il quale viene ritirato, con efficacia retroattiva (ex tunc) un atto amministrativo illegittimo, per la presenza di vizi di legittimità originari dell’atto (invalidità originaria).

 

Ai sensi dell’art. 21nonies L. 241/1990 (come modif. dalla L. 124/2015), il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato di ufficio dallo stesso organo che lo ha emanato o da altro previsto dalla legge, sussistendone le ragioni d’interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici (inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato per silenzio-assenso) e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

 

Viene comunque fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

 

I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive false e mendaci o per effetto di condotte costituenti reato, possono essere annullati anche oltre il suddetto termine di 18 mesi.

 

L’annullamento d’ufficio, su iniziativa della P.A., va tenuto distinto dall’annullamento su ricorso amministrativo che avviene su iniziativa dell’interessato. Il potere d’annullamento d’ufficio è un potere generale della P.A. e non occorre una espressa previsione di legge per il suo esercizio.

 

 

Conseguenze dell’annullamento

L’atto di annullamento ha efficacia retroattiva: fa, cioè, venir meno l’atto annullato dal momento in cui fu emanato (ex tunc).

Tuttavia vi sono dei limiti alla efficacia retroattiva dell’annullamento. È inammissibile, infatti, che vengano pregiudicate le posizioni giuridiche dei terzi di buona fede e potrebbe essere impossibile eliminare taluni degli effetti prodotti dall’atto viziato.

 

 

La revoca

È un provvedimento motivato di secondo grado, con cui la P.A. ritira, con efficacia non retroattiva (ex nunc) un atto inficiato da vizi di merito (inopportuno, non conveniente, inadeguato), in base ad una nuova valutazione degli interessi.

 

L’istituto della revoca è disciplinato dall’art. 21quinquies della L. 241/1990 (da ultimo modif. dal D.L. 133/2014, conv. in L. 164/2014), il quale stabilisce che «per sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.

 

Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione

ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

 

Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».

 

Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida sui rapporti negoziali, gli eventuali rimborsi o indennizzi corrisposti dalle amministrazioni devono riguardare solo il danno emergente e non anche il lucro cessante (art. 21quinquies, co. 1bis, inserito dal D.L. 7/2007, conv. in L. 40/2007, cd. decreto Bersani bis).

 

Esistono due tipi di revoca:

 

a) l’autorevoca: da parte della stessa autorità che ha emanato l’atto;

 

b) la revoca gerarchica: da parte dell’autorità gerarchicamente superiore, in quanto questa ha la medesima competenza, e può sostituirsi all’autorità inferiore nell’esercizio di poteri propri di questa.

 

 

L’abrogazione

Si tratta di un atto di ritiro dalla identità piuttosto controversa.

 

Secondo VIRGA, è un atto di ritiro che si attua per il sopravvenire di nuove circostanze di fatto che rendono l’atto non più rispondente al pubblico interesse.

 

SANDULLI fa rientrare tale caso in quelli per i quali è prevista la revoca, e non parla di abrogazione.

 

Riguardo il regime giuridico di tale figura, secondo VIRGA:

 

a) gli atti suscettibili di abrogazione sono gli stessi che possono essere revocati;

 

b) gli effetti della abrogazione si producono (come per la revoca) ex nunc;

 

c) la differenza tra revoca e abrogazione starebbe nel fatto che la prima comporta un riesame del merito dell’atto al momento della sua emanazione, la seconda, invece, una valutazione della opportunità di tenere in vita il rapporto creato dall’atto (VIRGA); ammesso che tale diversità esista, non influisce sul regime giuridico dell’atto.

 

 

ALTRI ATTI DI CADUCAZIONE

 

La pronuncia di decadenza 

È un atto di ritiro che la P.A. utilizza nei confronti di precedenti atti ampliativi delle facoltà dei privati, in caso di:

 

— inadempimento degli obblighi o degli oneri incombenti sui destinatari;

 

— mancato esercizio da parte dei medesimi delle facoltà derivanti dall’atto amministrativo;

 

— venir meno di requisiti di idoneità necessari sia per la costituzione che per la continuazione del rapporto.

 

La pronuncia di decadenza fa cessare gli effetti dell’atto precedente ex nunc.

 

 

Il mero ritiro

È un atto di ritiro che si esplica, anche per fatti concludenti, nei confronti di atti non ancora efficaci come, per esempio, per gli atti del procedimento non ancora perfezionatosi, gli atti privi di un requisito di esecutività o di obbligatorietà, ovvero gli atti per loro natura inefficaci (es.: atti nulli).

 

Perché possa farsi luogo al ritiro è condizione sufficiente l’accertamento della illegittimità o inopportunità dell’atto, non essendo richiesto l’apprezzamento di un interesse pubblico, concreto ed attuale al suo ritiro. Del resto, poiché esso attiene ad un atto inefficace, non vi è alcun affidamento nei destinatari meritevole di essere tutelato (VIRGA).

 

 

Convalescenza dell’atto amministrativo

Mentre gli atti nulli non producono nessun effetto, in quanto l’atto non ha giuridicamente alcun valore, e quindi non possono essere sanati, gli atti illegittimi, e quindi annullabili, possono essere ritirati dalla P.A., con i mezzi esaminati in precedenza, oppure possono essere sanati e mantenuti in vita, mediante:

 

a) un atto che elimina il vizio inficiante il provvedimento (convalescenza dell’atto amministrativo);

 

b) un atto o un fatto che rendono l’atto amministrativo illegittimo, inattacabile sia sul piano amministrativo che giurisdizionale (conservazione dell’atto amministrativo).

 

I provvedimenti di convalescenza eliminano i vizi di legittimità che inficiano gli atti amministrativi.

 

Trovano il loro fondamento nel potere di autotutela con cui la P.A. risolve nel proprio ambito eventuali conflitti insorgenti in relazione a provvedimenti amministrativi.

Sono provvedimenti di convalescenza: la convalida, la sanatoria, la ratifica.

 

 

La convalida

È un provvedimento, nuovo, autonomo, costitutivo, con cui vengono eliminati i vizi di legittimità di un atto invalido precedentemente adottato ad opera della stessa autorità emanante.

La convalida opera ex nunc, ma poiché si collega ad un atto precedentemente emanato conservandone gli effetti anche nel tempo intermedio, di fatto opera ex tunc.

 

 

La ratifica

È un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo con cui viene eliminato il vizio di incompetenza relativa da parte dell’autorità astrattamente competente la quale si appropria di un atto emesso da autorità incompetente facente parte dello stesso ramo di Amministrazione.

 

Si differenzia dalla convalida per:

— l’autorità che pone in essere l’atto (che non è la stessa autorità emanante);

— per il vizio sanabile (che è solo di incompetenza relativa).

 

La sanatoria

Si ha sanatoria quando un atto o un presupposto di legittimità del procedimento, mancante al momento dell’emanazione dell’atto amministrativo, viene emesso successivamente in modo da perfezionare ex post l’atto illegittimo.

La sanatoria non costituisce un provvedimento nuovo e autonomo, ma si identifica con l’atto che nel singolo caso è stato emesso.

 

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