Separazione di fatto tra coniugi: possibile regolarla con contratto?
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16 Gen 2016
 
L'autore
Maria Elena Casarano
 


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Separazione di fatto tra coniugi: possibile regolarla con contratto?

Con l’accordo ci si può allontanare, ma non si può decidere sui diritti indisponibili (fedeltà, assistenza, coabitazione) e personalissimi; disciplinabili le questioni patrimoniali anche relative ai minori.

 

Io e mia moglie intendiamo, di comune accordo, iniziare una “separazione di fatto” per incompatibilità caratteriale. Abbiamo un figlio minorenne. Per tutelarmi sia dall’addebito della separazione sia dall’obbligo di fedeltà e convivenza, potrei redigere una scrittura privata in cui mia moglie dichiara di essere favorevole al mio trasferimento presso altro domicilio e al venir meno degli obblighi di fedeltà, e io contemporaneamente dichiaro di continuare a pensare a tutti gli aspetti economici esattamente come in regime matrimoniale?

 

Per rispondere al quesito occorre fare alcune importanti precisazioni in merito al possibile contenuto degli accordi che il lettore intende sottoscrivere ed alla loro efficacia giuridica.

 

 

L’ACCORDO ESCLUDE L’ADDEBITO

In generale, la legge disciplina in via esclusiva la separazione legale (consensuale o giudiziale che sia); al contrario, la separazione di fatto (cioè l’interruzione della convivenza coniugale posta in essere da marito e moglie in via di fatto) non determina, in via automatica, delle conseguenze giuridiche e quindi legittima ciascun coniuge a domandare in qualsiasi momento la ripresa della convivenza (per un approfondimento la rinvio all’articolo: “Separazione di fatto dei coniugi: quali conseguenze?”).

Ove, però, i coniugi sottoscrivano una scrittura privata essa proverebbe la sussistenza di un comune accordo in merito alla separazione, mettendo al riparo ciascuno dall’ eventuale rischio di una successiva domanda di separazione con addebito, tesa ad attribuire la responsabilità all’altro della rottura del matrimonio.

In generale, infatti, l’abbandono della casa familiare posto in essere senza giusta causa determina conseguenze sia sul piano civile che penale, salvo il caso in cui sia stata depositata una domanda di separazione al tribunale o, quantomeno, sia stato informato il coniuge dell’intenzione di lasciare il domicilio coniugale e di separarsi, motivando con una lettera le gravi ragioni della propria scelta (condizioni queste che rappresentano una giusta causa di allontanamento). Tanto più, quindi, la scrittura privata con cui si autorizza l’allontanamento dalla casa da parte di uno dei coniugi, è in grado di produrre questo effetto.

 

Ciò detto, rimane il problema di approfondire la questione della validità di ulteriori accordi (non concernenti, cioè, la sola “non coabitazione”) sottoscritti dai coniugi.

 

 

VALIDITA’ DEGLI ACCORDI SENZA OMOLOGA

Il problema non è sempre stato affrontato in modo univoco dalla giurisprudenza perché, per molto tempo, si è ritenuto sia gli accordi assunti prima del matrimonio, come pure quelli in sede di separazione consensuale, in vista del futuro divorzio, fossero nulli per illiceità della causa [1].

Si affermava, infatti, che tutti i patti intervenuti tra i coniugi, in vista della separazione, anteriori, coevi o successivi ad essa, indipendentemente dal loro contenuto, dovevano essere sempre sottoposti al controllo del giudice che, solo con il suo decreto di omologa, aveva il potere di attribuire loro valore ed efficacia giuridica.

Infine, si giunse ad affermare la sussistenza dell’autonomia negoziale dei genitori, anche nel rapporto con la prole, purché diretta ad un miglioramento degli assetti già esistenti o concordati davanti al giudice [2].

 

Ad oggi si ritiene legittimo l’accordo dei coniugi pronunciato al di fuori della separazione o del divorzio (oppure contenente precisazioni in un procedimento originariamente contenzioso). Si tratta di un accordo dalla natura sicuramente negoziale, che talora configura un vero proprio contratto al quale sono sicuramente applicabili alcuni principi generali come quelli attinenti alla nullità dell’atto o alla necessaria capacità delle parti per poterlo sottoscrivere, ma pure alcuni più specifici (come ad es. i principi relativi ai vizi di volontà).

Nello specifico, quindi, oggi i coniugi, prima ancora di rivolgersi al giudice, possono mettere nero su bianco un accordo con cui regolamentare la loro separazione. Si tratta, cioè, di un contratto valido a tutti gli effetti, purché – ed è questo il punto che vale sottolineare – esso non intervenga su diritti indisponibili (vedremo a breve quali), ma solo su questioni di natura patrimoniale [3].

Possono quindi ben essere possibili tanto degli accordi anteriori, che contemporanei, ma anche successivi alla separazione o al divorzio, nella forma della scrittura privata o dell’atto notarile. Si pensi al caso in cui marito e moglie, nelle more della fissazione dell’udienza di separazione consensuale, decidano già di dividersi i mobili e gli arredi della casa coniugale.

 

 

QUALI GLI ACCORDI VALIDI?

Per entrare, tuttavia, nel vivo del quesito posto e chiarire se siano ammissibili gli specifici accordi che il lettore e la moglie intendono sottoscrivere, occorre fare riferimento al principio giuridico secondo il quale gli sposi non possono derogare ai diritti e doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio (cosiddetta clausola di ordine pubblico) [4]. Dunque, la libera negoziabilità delle parti è senz’altro esclusa con riferimento ai diritti e doveri coniugali di carattere non patrimoniale, quali la fedeltà, la coabitazione, l’assistenza morale e la collaborazione, come pure con riferimento ai diritti di libertà e i diritti personalissimi dei componenti la famiglia.

A riguardo, ad esempio, è stato chiarito che “Il patto, anche reciproco, di esonero dall’obbligo della coabitazione non può avere alcun valore di fronte al preciso disposto dell’ art. 158 cod. civ.” ma che, tuttavia, la “ convenzione che autorizza la moglie ad abbandonare anche perpetuamente la casa maritale (…) costituisce valida giustificazione dell’allontanamento[5].

Analoga soluzione vale per un esonero dall’obbligo di fedeltà: esso non avrebbe alcuna validità giuridica (nel senso che uno dei coniugi potrebbe in seguito domandare la separazione non più tollerando la violazione di detto obbligo) ma esclude l’addebito della separazione per tale motivo.

 

Per quanto riguarda, invece, i rapporti patrimoniali tra coniugi, la Cassazione ha ribadito proprio di recente la piena validità della clausola o del contratto di trasferimento di immobili tra i coniugi [6]. Al pari vi è un generale pieno diritto di ciascun coniuge a rinunciare al mantenimento; tuttavia, è da considerare indisponibile il diritto agli alimenti [7] che presuppone, invece, uno stato di bisogno. Ciò in quanto il diritto al sostentamento minimo e basilare vuole proprio garantire la tutela della personalità di ciascun membro della famiglia e pertanto deve essere sottratto al potere dispositivo dei coniugi.

 

Circa l’accordo riguardante i figli, esso non potrebbe riguardare il loro affidamento, né tantomeno esonerare uno dei genitori dalla responsabilità e dal diritto/dovere (nel primario interesse del figlio alla bigenitorialità) di cura, educazione, istruzione e mantenimento della prole.

 

Con particolare riferimento, invece, alle questioni di natura economica riguardante i figli (minori o maggiorenni non economicamente autonomi), una recente pronuncia [8] ha chiarito che è valido l’accordo intervenuto tra i coniugi in occasione della separazione di fatto, riguardante non solo i contributi di mantenimento provvisori per la moglie, ma anche quello per il figlio minore anche senza ratifica del giudice, per lo meno nella misura in cui esso cui non metta a repentaglio il bene di figli.

 

In altre parole se l’accordo quantomeno non prevede una situazione peggiorativa o addirittura ne prevede una migliorativa, esso è pienamente valido.

Tale accordo, in ogni caso, non impedisce ai coniugi:

 

– di rivolgersi al giudice della separazione in un momento successivo per chiederne l’omologazione

 

– oppure di chiedere congiuntamente al giudice delle misure a tutela dell’unione coniugale di decidere a riguardo [9]. La legge, infatti, dà la possibilità ai coniugi che stanno attraversando una crisi familiare di rivolgersi al giudice senza formalità affinché adotti la soluzione che reputa più adeguata alle esigenze della famiglia. Tale domanda è preclusa alle parti quando sia già stata depositata una domanda di separazione.

 

In conclusione è possibile, nell’attuale situazione di crisi (e in vista di una decisione ponderata su una futura separazione) che i coniugi si accordino, mettendolo nero su bianco, per l’allontanamento da parte di uno dei due da casa familiare e su una disciplina provvisoria del mantenimento del coniuge e dei figli. Un simile accordo metterebbe entrambi al riparo dal pericolo di una successiva domanda di separazione con addebito, ma non potrebbe avere ad oggetto (anche solo nel senso di limitarli) i diritti indisponibili derivanti dal matrimonio o dalla filiazione (fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione, libertà e status personale, responsabilità e affidamento dei figli).

 

Resterebbe, inoltre, il problema per entrambi i coniugi che la scrittura così formulata non avrebbe – in caso di mancato rispetto – il medesimo valore di un provvedimento, anche provvisorio del giudice e pertanto costringerebbe la parte interessata ad instaurare una procedura più lunga e articolata per la sua attuazione: si pensi al caso in cui la moglie dovesse frapporre ostacoli ad una serena frequentazione del bambino (l’affidamento del minore non potrebbe, infatti, costituire oggetto di accordo, dovendo sempre passare dall’omologazione del magistrato), come pure all’ipotesi in cui il lettore non dovesse versare puntualmente alla donna il mantenimento concordato.

 

Il consiglio per i coniugi, quindi, è di limitare il periodo di separazione di fatto al tempo necessario a fare una scelta pienamente ponderata e di seguito elaborare (se ancora convinti della scelta) un accordo di separazione da sottoporre al vaglio tradizionale del tribunale (tramite deposito di un ricorso congiunto) oppure a quello esclusivo e più veloce del pubblico ministero (previsto dalla nuova procedura di negoziazione assistita dai soli avvocati) preordinato al successivo deposito al Comune.

 

E d’altronde, non va dimenticato che la separazione non è mai una strada senza uscita, poiché è data ai coniugi, in qualsiasi momento, la possibilità di una riconciliazione.


[1] Cfr. Cass. n. 6857/1992.

[2] Cfr. a riguardo Cass. sent. n. 657/1994 e n. 23801/2006.

[3] Cfr. Cass. n. 18066/2014; n. 19304/2013; n. 23713/2012.

[4] Ai sensi dell’art. 160 cod.civ.

[5] Così G. Oberto in “Accordi in sede di separazione di fatto”.

[6] Cass. sent. n. 24621/2015.

[7] Disciplinato dagli artt. 433 e ss. cod. civ.

[8] Tribunale d’appello di Lugano sent. del 25.02.15.

[9] Ai sensi dell’art. 145 cod. civ.

 

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