L’attività negoziale della Pubblica Amministrazione
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16 Gen 2016
 
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L’attività negoziale della Pubblica Amministrazione

Attività contrattuale della P.A., procedimento di evidenza pubblica, appalti e acquisto di beni e servizi, attività consensuale e accordi.

 

L’azione della P.A. può esplicarsi sia nelle forme proprie previste dal diritto pubblico, sia nelle forme comuni del diritto privato.

 

Nell’ambito dell’attività di diritto comune della P.A., assume particolare rilevanza l’attività contrattuale dello Stato e degli altri enti pubblici che, pur costituendo manifestazione della capacità di diritto privato della P.A., è caratterizzata per essere regolamentata da una disciplina composita, formata da norme di diritto privato e norme riconducibili all’ordinamento giuspubblicistico.

 

Lo strumento utilizzato dalla P.A. per la sua attività di diritto privato è il contratto. I contratti della P.A. possono così distinguersi:

 

a) contratti ordinari. Sono i cosiddetti contratti di diritto comune caratteristici dell’autonomia privata (si pensi ad esempio alla vendita, alla locazione, al contratto di appalto). Essi non presentano alcuna particolarità rispetto agli schemi contrattuali utilizzati dai soggetti privati;

 

b) contratti speciali di diritto privato. Si definiscono, così, quei contratti regolati da norme di diritto privato speciale (tali sono ad esempio i contratti di trasporto ferroviario). La loro peculiarità risiede, perciò, nel fatto di essere regolati da norme civilistiche di specie rispetto a quelle generali del codice civile;

 

c) contratti ad oggetto pubblico. Sono quelli che si caratterizzano per l’incontro e la commistione tra provvedimento amministrativo e contratto. Si pensi ad esempio alle convenzioni che si accompagnano alla concessione di un bene pubblico.

 

Con l’obiettivo principale di rispondere ad esigenze di semplificazione e di modernizzazione dell’intero settore, formulate sia dalle amministrazioni aggiudicatrici che dagli operatori economici, il legislatore europeo ha introdotto nell’ordinamento giuridico dell’Unione le direttive n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE, rispettivamente volte ad unificare la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori cd. esclusi (ovvero nei settori gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, oggi definiti settori speciali), e la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari.

 

Nel rispetto del termine (31 gennaio 2006) fissato per l’attuazione delle direttive CE nn. 2004/18 e 2004/17, l’art. 25 della L. 62/2005 (legge comunitaria 2004) ha delegato il Governo a recepire le due norme europee; alla delega ha dato attuazione il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cd. Codice dei contratti pubblici).

 

L’assetto normativo dei contratti pubblici, delineato con le direttive comunitarie del 2004 ha subito una sostanziale revisione grazie all’intervento riformatore del legislatore: è recentissima, infatti, l’approvazione di nuove direttive che sostituiscono le precedenti e che, all’esito del recepimento (che dovrà avvenire entro il 18 aprile 2016), incideranno sulla disciplina nazionale in materia.

 

In particolare si tratta di un pacchetto di tre nuove direttive:

 

— la direttiva n. 2014/24/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici, che sostituisce la direttiva 2004/18/CE;

 

— la direttiva n. 2014/25/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e servizi postali, che sostituisce la direttiva 2004/17/CE;

 

— la direttiva n. 2014/23/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.

 

Anche dopo l’approvazione del Codice, l’importanza dei contratti pubblici nel sistema economico del Paese e la portata degli interessi che ruotano intorno agli stessi hanno spinto il legislatore ad intervenire numerose volte in questa materia, sia apportando modifiche alle norme codicistiche che introducendo, nel nostro ordinamento, disposizioni specifiche volte a soddisfare peculiari esigenze. L’insieme di tali interventi consente di delineare, oggi, un vero e proprio diritto dei contratti pubblici.

 

Tra le numerose e più recenti riforme introdotte devono ricordarsi: la L. 190/2012 e il D.Lgs. 33/2013 che, nella prospettiva di realizzare una P.A. sempre più trasparente, dettano previsioni incidenti sugli obblighi di pubblicazione che l’amministrazione procedente è tenuta ad assolvere; nonché il D.L. 24-6-2014, n. 90 conv. In L. 11-8-2014, n. 114, che, sulla scorta dei recenti episodi di corruzione negli appalti pubblici balzati agli onori della cronaca, contiene numerose disposizioni volte a arginare tali fenomeni.

 

L’art. 2 del Codice detta una serie di principi generali che devono governare la procedura di scelta del contraente a garanzia della qualità delle prestazioni.

In tale prospettiva, da una parte, viene stabilito che deve essere garantita la qualità delle prestazioni ed il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, con evidente richiamo al dato normativo costituzionale, e dall’altra, si pone l’accento sulla necessità di procedere all’affidamento nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, tutti di matrice europea, frutto della elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia e capisaldi della legislazione dell’UE.

 

Quanto al profilo soggettivo di applicazione del Codice i contratti debbano essere affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici, con tale espressione intendendosi «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti» (art. 3, co. 25, D.Lgs. 163/2006).

 

In particolare, l’appalto è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. Specificamente, il contratto di appalto può avere ad oggetto:

 

– lavori: comprendente l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione (art. 53), oppure, limitatamente alle infrastrutture strategiche, l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara (art. 176);

 

– servizi: aventi ad oggetto la prestazione dei servizi individuati dal legislatore;

 

– forniture: aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti.

 

Le concessioni di lavori pubblici, invece, vengono definite come «contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente Codice, l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo»; infine, le concessioni di servizi che, pur presentando le medesime caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, vengono dal legislatore definite a contrario, differenziandole da quest’ultimo per la loro peculiarità di avere come corrispettivo della fornitura di servizi unicamente il diritto di gestire i servizi ovvero tale diritto accompagnato da un prezzo.

 

 

Il procedimento di evidenza pubblica

Al fine di giungere alla stipula di un contratto è necessario che la P.A. segua una determinata e specifica procedura, definita da regole di ordine pubblico che non possono essere derogate dalle parti, con la quale renda evidenti le ragioni che la inducono a stipulare proprio con un determinato soggetto: la cd. evidenza pubblica.

 

Il relativo procedimento si articola in quattro fasi (artt. 11 e 12 del Codice):

 

1) la cd. deliberazione a contrarre: con la delibera l’amministrazione deve individuare gli elementi essenziali del futuro contratto, la procedura di scelta del contraente che intende adottare nonché il criterio da seguire per selezionare l’offerta migliore;

 

2) la fase di scelta del contraente: l’art. 54 del Codice individua le procedure di scelta nei seguenti termini:

 

procedure aperte: sono quelle procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta;

 

procedure ristrette: sono quelle in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare (presentando una richiesta di invito) ed in cui possono presentare un’offerta solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti;

 

procedure negoziate, con o senza la previa pubblicazione di un bando: sono quelle procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto;

 

dialogo competitivo: è quella procedura applicabile nei casi di appalti particolarmente complessi. Con essa l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte. Qualsiasi operatore può chiedere di partecipare.

 

Il contraente con il quale la pubblica amministrazione dovrà, all’esito della procedura, stipulare il contratto sarà quello che avrà presentato l’offerta migliore, quella cioè in grado di soddisfare le necessità della stazione appaltante.

 

La fase di scelta del contraente termina con l’aggiudicazione dell’appalto.

 

Tale aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, ed è subordinata alla verifica del possesso dei requisiti prescritti in capo all’aggiudicatario; solo in caso di esito positivo, essa diviene efficace;

 

3) la conclusione del contratto: fatti salvi i poteri di autotutela dell’amministrazione, la stipula del contratto deve avvenire nel termine stabilito dal legislatore: entro 60 gg. dall’aggiudicazione definitiva.

 

Il contratto stipulato è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo della sua eventuale approvazione e degli altri controlli stabiliti dalle stazioni appaltanti. L’approvazione è una condicio iuris di efficacia del contratto. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace;

 

4) l’approvazione del contratto: il contratto stipulato è soggetto all’eventuale approvazione da parte dell’organo competente, nel termine stabilito nei singoli ordinamenti delle specifiche stazioni appaltanti ovvero in quello di 30 gg. stabilito ex lege, decorrenti dal ricevimento dello stesso: tale termine può essere interrotto qualora l’amministrazione chieda chiarimenti e/o documenti. Decorsi i detti termini il contratto si intende approvato (art. 12, co. 2, del Codice).

 

 

Gli acquisti centralizzati di beni e servizi da parte della P.A.

L’importante crisi economica di questi anni ha indotto il legislatore a rivedere le proprie scelte in materia economica nel senso di imporre a tutte le amministrazioni un taglio delle proprie spese, in modo da ridurre i costi e gli sprechi. Nel settore dei contratti pubblici questa decisione è stata attuata incentivando la cd. centralizzazione degli acquisti delle pubbliche amministrazioni, mediante l’utilizzo di quegli strumenti che favoriscono l’aggregazione della domanda di beni e servizi delle P.A., o semplificando le procedure di acquisto con il ricorso a strumenti tecnologici.

 

Tali modalità operative consentono, infatti, di risparmiare sia in termini di prezzi che di costi di gestione della procedura.

 

In particolare, per il funzionamento del sistema della centralizzazione degli acquisti un ruolo fondamentale è svolto dal soggetto aggregatore (cd. centrale di committenza) il quale acquista forniture o servizi o aggiudica appalti per conto di altre amministrazioni, che allo stesso si rivolgono per soddisfare le proprie necessità: le amministrazioni interessate, poi, stipulano il contratto con l’operatore economico individuato dalla centrale di committenza, comunque all’esito di una procedura di gara.

 

Gli strumenti individuati dal legislatore a tali fini sono le convenzioni stipulate da Consip S.p.A. e il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione.

 

Le convenzioni attivate da Consip S.p.A. — società pubblica interamente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze — consistono in accordi–quadro stipulati, ai sensi dell’art. 26 L. 488/1999, con imprese fornitrici, aggiudicatarie di specifiche gare indette dalla società (quale centrale di committenza) in relazione a singole categorie merceologiche, che s’impegnano ad accettare ordinativi di fornitura da parte delle pubbliche amministrazioni, alle condizioni e ai prezzi prestabiliti, fino al limite massimo previsto (cd. massimale).

 

Il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, invece, è un vero e proprio mercato selettivo in cui domanda ed offerta si incontrano on line: i fornitori, in possesso della preventiva abilitazione, offrono i propri beni e servizi direttamente in rete mentre gli acquirenti registrati (cioè le pubbliche amministrazioni) possono consultare il catalogo delle offerte ed emettere direttamente ordini d’acquisto o fare richieste d’offerta. Usualmente il Mercato Elettronico della P.A. viene utilizzato per fare acquisti d’importo consistente (superiore alla soglia comunitaria) o per beni e servizi che presentano caratteristiche specifiche ovvero sono destinati a soddisfare peculiari fabbisogni dell’amministrazione.

 

 

L’attività consensuale della P.A.: in particolare, gli accordi

La L. 241/1990 ha consacrato il principio dell’esercizio consensuale dell’azione amministrativa, nel senso che la P.A., nel perseguimento dei propri fini pubblici, non si spoglia del suo potere amministrativo ma opta per l’esercizio consensuale dello stesso. Ciò si traduce nella circostanza che la pubblica amministrazione pone in essere un’attività, non più estrinsecantesi nell’esercizio in via autoritativa ed unilaterale del potere amministrativo, ma tesa alla condivisione con il privato destinatario del provvedimento finale dello stesso, che poi viene formalmente trasfuso in «accordi» specifici.

 

Attraverso l’art. 11 della L. 241/1990, in particolare, si conferisce dignità di istituto generale a due strumenti convenzionali:

 

— gli accordi integrativi conclusi dall’amministrazione procedente con gli interessati al fine

di determinare il contenuto del provvedimento;

 

— gli accordi sostitutivi sono stipulati in sostituzione del provvedimento amministrativo.

 

Essi, nella versione originaria dell’art. 11 L. 241/1990, avevano carattere eccezionale e potevano essere conclusi solo nei casi previsti dalla legge. La L. 11-2-2005, n. 15, sopprimendo le parole «nei casi previsti dalla legge», ha inteso generalizzare lo strumento degli accordi sostitutivi; ha, inoltre, aggiunto un ulteriore comma nel quale si prevede che, a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi (procedimentali e/sostitutivi), la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.

 

Con gli accordi di programma, invece, le pubbliche amministrazioni concordano le modalità di programmazione ed esecuzione di interventi pubblici, coordinando le rispettive azioni.

 

Più precisamente si tratta di uno strumento cui si fa ricorso quando la realizzazione di opere ed interventi coinvolga più livelli di governo (statale, regionale, provinciale o comunale) tale da rendere necessario una sinergia di azioni.

 

Gli accordi di programma sono presenti da tempo nel nostro ordinamento, ma solo con la L. 241/1990 (art. 15) e la L. 142/1990 (art. 27, confluito integralmente nell’art. 34, D.Lgs. 267/2000) l’istituto è stato reso di generale applicazione.

 

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