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Lo sai che? Pubblicato il 25 gennaio 2016

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Lo sai che? Avvocati, lo sciopero è un diritto: rinvio obbligatorio

> Lo sai che? Pubblicato il 25 gennaio 2016

La dichiarazione dell’avvocato di aderire allo sciopero non deve essere considerato un impedimento ma l’esercizio di un diritto costituzionale.

Anche gli avvocati hanno diritto a scioperare: pertanto, se il difensore di parte comunica la propria intenzione di aderire all’astensione e di non partecipare all’udienza, ciò non va considerato come un impedimento, ma l’esercizio di un diritto costituzionale che il giudice deve riconoscere e garantire. Lo ha chiarito la Cassazione con una recente sentenza [1].

La vicenda

In Corte d’appello l’imputato veniva condannato, nonostante all’udienza in Camera di consiglio mancasse il difensore il quale aveva comunicato alla cancelleria di aderire all’astensione delle udienze per uno sciopero.

L’astensione per sciopero non è solo un legittimo impedimento

Più volte la Cassazione ha affermato, in passato [2] che, in relazione alle udienze il giudice deve disporre il rinvio della trattazione anche in presenza di una dichiarazione di astensione del difensore e a patto che tale astensione sia legittimamente proclamante dagli organismi di categoria. Anche qualora l’assenza del difensore riguardi l’udienza in Camera di consiglio, in cui la presenza delle parti non è obbligatoria, il giudice deve disporre il rinvio. Con la conseguenza che il mancato accoglimento della richiesta di rinvio comporta la nullità della sentenza per difetto di assistenza dell’imputato.

Tale orientamento trova le basi in una storica decisione della Corte Costituzionale che ha qualificato l’astensione dell’avvocato come l’esercizio – non di una semplice libertà bensì – di diritto costituzionale. A questa tesi si sono adeguate, nel 2013, le Sezioni Unite [3] secondo cui l’astensione collettiva degli avvocati costituisce “un diritto e non semplicemente un legittimo impedimento partecipativo”. Quindi, la mancata partecipazione del difensore a seguito di una dichiarazione di astensione delle udienze non è dovuta ad un impedimento, ma all’esercizio di un diritto costituzionale e, conseguentemente, il giudice deve rispettare le norme del codice di autoregolamentazione e concedere la sospensione.

note

[1] Cass. sent. n. 2686/16 del 21.01.2016.

[2] Cass. sent. n. 40187/2014 e Cass. sent. n. 15232/2015.

[3] Cass. S.U. sent. n. 26711/2013.

Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 10 novembre 2015 – 21 gennaio 2016, n. 2686
Presidente Fiandanese – Relatore Verga

Motivi della decisione

Con sentenza in data 13 gennaio 2014 la Corte d’appello di Torino confermava la sentenza dei tribunale di Novara che il 23 novembre 2012 aveva condannato G.E. per concorso in rapina aggravata e ricettazione.
Ricorre per Cassazione l’imputato, a mezzo del difensore, deducendo che la sentenza impugnata è:
1. nulla per violazione degli articoli 178, 420 e 97 codice procedura penale nonché 111 Cost. e 6 CEDU per avere il giudice di secondo grado tenuto l’udienza del 13 gennaio 2014 nonostante il difensore di fiducia dell’imputato avesse fatto pervenire tempestivamente alla cancelleria della corte d’appello dichiarazione di astensione dalle udienze. Richiama sul punto giurisprudenza di questa corte in particolare sentenza numero 1820 del 2013;
2. vizio della motivazione in ordine al diniego delle attenuanti generiche e all’entità della pena;
Il primo motivo di ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate .
In data 7.1.2014 il difensore dell’imputato, Avv. F.M., faceva pervenire alla Cancelleria della prima sezione della Corte di Appello di Torino dichiarazione di adesione all’astensione delle udienze proclamata dall’Unione delle Camere Penali per i giorni 13,14 e 15 gennaio 2014.
Il Presidente del Collegio giudicante con ordinanza in data 13.1.2014 respingeva la richiesta di rinvio, “perché si verteva nell’ipotesi di procedimento da trattarsi in camera di consiglio ai sensi dell’art. 599 c.p.p. (in quanto l’appello verteva solo sul trattamento sanzionatorio) cui non era applicabile l’istituto dell’impedimento a comparire previsto dall’art. 420 ter c.p.p. ”
La decisione impugnata all’epoca in linea con l’opinione di una parte della giurisprudenza di questa Corte di legittimità, è stata, però, superata dalle decisioni delle Sezioni Unite (sentenze n° 40187 del 2014, Lattanzio e n 15232 del 2015, P.O. in proc. Tibo e altro. In particolare in quest’ultima sentenza è stato enunciato il seguente principio di diritto: “In relazione alle udienze camerali, in cui la partecipazione delle parti non è obbligatoria, il giudice è tenuto a disporre il rinvio della trattazione in presenza di una dichiarazione di astensione del difensore, legittimamente proclamata dagli organismi di categoria ed effettuata o comunicata nelle forme e nei termini previsti dall’art. 3, comma 1, del vigente codice di autoregolamentazione”. Trattandosi di una ipotesi in cui l’assistenza del difensore non è obbligatoria, il mancato accoglimento della richiesta di rinvio comporta una nullità della sentenza per mancata assistenza dell’imputato ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c), e 180, cod. proc. pen.: nullità da considerarsi a regime intermedio e non assoluta ex art. 179, primo comma, cod. proc. pen., dal momento che l’assistenza del difensore non è prevista come obbligatoria.
Le Sezioni Unite nelle sentenze indicate hanno motivatamente condiviso l’orientamento della Corte costituzionale e della quasi unanime dottrina, che qualificano l’astensione forense come esercizio di un vero e proprio diritto costituzionale, e non di una mera libertà, ricordando anche l’osservazione dottrinale secondo cui in tanto il legislatore ha potuto contemperare l’esercizio di determinate astensioni collettive con una serie di diritti costituzionalmente garantiti della persona, in quanto è partito dal necessario presupposto logico e giuridico che anche le prime configurino situazioni giuridiche comparabili con i secondi. Ed hanno fermamente sottolineato che, anche se si aderisse alle ricostruzioni dottrinali che individuano il fondamento costituzionale dell’astensione in disposizioni della Costituzione ulteriori rispetto all’art. 18, resta comunque ferma la qualificazione dell’astensione forense «non già come una mera libertà, bensì come esercizio di un vero e proprio diritto avente un sicuro fondamento costituzionale». Hanno quindi pienamente confermato il principio, già enunciato dalla sentenza Ucciero ( SSUU n. 26711 del 2013), che l’astensione collettiva degli avvocati dall’attività giudiziaria costituisce «un diritto, e non semplicemente un legittimo impedimento partecipativo». La mancata partecipazione del difensore a seguito di dichiarazione di astensione dalle udienze non è quindi dovuta ad un impedimento, ma all’esercizio di un diritto costituzionale, che il giudice deve riconoscere e garantire, purché avvenga nel rispetto delle condizioni e dei presupposti previsti dalle specifiche norme che lo regolano.
Le Sezioni Unite di questa Corte nelle sentenze richiamate hanno ritenuto che il codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, ritenuto idoneo dalla Commissione di garanzia nel 2007, pubblicato sulla G.U. nel 2008 contiene una normativa di valore secondario, o regolamentare, che ha efficacia obbligatoria per tutti i soggetti dell’ordinamento, ed in primo luogo, quindi, nei confronti del giudice, il quale è tenuto a rispettarla ed applicarla.
In sintesi è stato affermato che il concetto di “impedimento a comparire” risulta chiaramente incompatibile con una condotta (quella di non intervenire all’udienza in forza dell’adesione alla proclamata astensione dalle udienze) non imposta da eventi o cause esterne ma frutto della libera volontà di scelta del professionista interessato che rende così privo di assistenza l’imputato e che, per altro verso, non appare priva di significato la riconducibilità dell’adesione in oggetto all’interno del diritto di associazione che determina un vero e proprio “diritto al rinvio” quale immediata conseguenza dell’esercizio del diritto costituzionale di libertà di associazione dei difensore.
Di conseguenza, il fatto che in alcuni procedimenti non sia prevista come obbligatoria la presenza del difensore non può condizionare l’esercizio del diritto di astensione, la quale, se ricorrono le condizioni di legge, dà diritto al rinvio dell’udienza, purché il difensore comunichi, nelle forme e nei termini stabiliti dal medesimo art. 3, comma 1, la volontà di astensione, manifestando in questo modo anche la sua volontà di essere presente all’udienza a partecipazione facoltativa. La norma si riferisce a tutti gli atti o procedimenti in cui è prevista la presenza del difensore, ancorché non obbligatoria, E’, quindi, sufficiente che il difensore comunichi, nelle forme e nei termini stabiliti dal medesimo art. 3, comma 1, la volontà di astensione, perché l’udienza sia rinviata, in quanto con la suddetta comunicazione il difensore, sia pure implicitamente, manifesta «anche la sua volontà di essere presente all’udienza a partecipazione facoltativa».
L’impugnazione deve pertanto ritenersi fondata e la sentenza annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’Appello di Torino.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’Appello di Torino.

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