La somministrazione di lavoro
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28 Gen 2016
 
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La somministrazione di lavoro

Somministrazione di lavoro: definizione, disciplina, limiti, somministrazione irregolare.

 

La somministrazione di lavoro si realizza con la fornitura professionale di manodopera, effettuata da un soggetto autorizzato, denominato somministratore, ad un datore di lavoro, denominato utilizzatore, per il soddisfacimento delle esigenze produttive di quest’ultimo.

 

Con la somministrazione si realizza un rapporto tra tre soggetti: l’agenzia di somministrazione, che deve possedere i requisiti previsti dalla legge e deve essere iscritta in un apposito Albo pubblico, l’utilizzatore (impresa o datore di lavoro, che fa ricorso alla fornitura di lavoratori per proprie esigenze produttive) e il lavoratore, che viene inviato all’utilizzatore per effettuare l’attività richiesta, cd. missioni.

 

La somministrazione di lavoro è stata legittimata nel nostro ordinamento per effetto del superamento dei divieti di interposizione nelle prestazioni di lavoro (L. 1369/1960) operato dalla L. 196/1997 (cd. Legge Treu, dal nome del Ministro proponente) che, per la prima volta, prevedeva il lavoro interinale, anche detto ad interim, in affitto, in leasing o temporary work, considerato, all’epoca, la massima forma di flessibilità nel mercato del lavoro.

 

Tale istituto permetteva l’impiego temporaneo di manodopera per esigenze di produzione contingenti senza che l’imprenditore fosse costretto ad assumere i lavoratori di cui necessitasse: essi potevano essere affittati, per un determinato periodo di tempo, da un’apposita agenzia.

 

Sicché il permanere di alcuni limiti operativi per tali agenzie ha poi indotto il legislatore, con il D.Lgs. 276/2003, ad abrogare la L. 196/1997 e a definire una nuova disciplina meno restrittiva della fornitura, che è stata denominata somministrazione di lavoro.

 

Con tale intervento, muta completamente l’approccio alla fornitura di manodopera: mentre, infatti, nella L. 196/1997, essa era considerata, pur sempre, una eccezione nell’ambito di un sistema normativo imperniato sul rapporto esclusivo lavoratore-datore di lavoro (soggetto unico), nel D.Lgs. 276/2003, la fornitura di manodopera è considerata funzionale alla competitività delle imprese e, pertanto, è stata ammessa non solo a tempo determinato, ma anche a tempo indeterminato.

 

Dopo ulteriori interventi legislativi (tra l’altro, la somministrazione a tempo indeterminato era stata soppressa dalla L. 247/2007 e successivamente reintrodotta dalla L. 191/2009), la legge Fornero (L. 92/2012), aveva previsto, per la fornitura a tempo determinato, l’acausalità (legittimità della fornitura anche in assenza di una ragione giustificatrice) in caso di prima missione di un lavoratore presso l’utilizzatore e nelle ipotesi stabilite dai contratti collettivi relative determinate circostanze della vita di un’impresa (avvio di una nuova attività, lancio di un prodotto o di un servizio innovativo etc.).

 

Il D.Lgs. 81/2015 (artt. 30-40) interviene in materia di somministrazione, recependo sostanzialmente la disciplina previgente (D.Lgs. 276/2003 e successive modifiche e integrazioni, tra cui in particolare quelle del cd. decreto Poletti), che è di conseguenza abrogata.

 

La nuova disciplina presenta alcune innovazioni, finalizzate soprattutto a semplificare e rendere più chiare le disposizioni applicabili alla somministrazione di lavoro e al rapporto di lavoro che si svolge in tale regime.

 

Restano, quindi, validi i seguenti aspetti fondamentali della fattispecie:

 

— la fornitura di lavoro da parte dell’agenzia all’utilizzatore può essere a tempo determinato o indeterminato ed è regolata dal contratto di somministrazione (di natura commerciale);

 

— i lavoratori sono assunti dall’agenzia, con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato o determinato.

 

La Pubblica Amministrazione può rivestire il ruolo di utilizzatore. È legittimo, però, solo il ricorso alla somministrazione a tempo determinato. In caso contrario, infatti, risulterebbe violata la regola del concorso per l’accesso agli impieghi pubblici.

 

 

Legittimità della somministrazione e limiti quantitativi

Attualmente, in base al D.Lgs. 81/2015, la somministrazione di lavoro, sia a tempo determinato che a tempo indeterminato, è completamente liberalizzata.

 

Il D.Lgs. 81/2015 liberalizza anche la somministrazione a tempo indeterminato, poiché, in effetti, la somministrazione a tempo determinato era già stata liberalizzata dal cd. decreto Poletti (D.L. 34/2014 conv. in L. 78/2014) (v. Tab. 8).

Pertanto, le imprese che intendono farvi ricorso non sono più sottoposte alle precedenti limitazioni di tipo oggettivo o settoriale.

 

Possono essere previsti, però, per l’utilizzatore, dei limiti quantitativi all’utilizzo di lavoratori esterni, cioè forniti da un’agenzia di somministrazione.

 

In caso di somministrazione a tempo indeterminato, si applica il limite introdotto dal D.Lgs. 81/2015: il numero dei lavoratori somministrati non può eccedere il 20% dei lavoratori a tempo indeterminato occupati presso l’utilizzatore (si prende come riferimento, nella generalità dei casi, la dimensione aziendale esistente al 1° gennaio dell’anno di stipula del contratto di somministrazione); il contratto collettivo applicato dall’utilizzatore può stabilire una percentuale differente.

 

In caso di somministrazione a tempo determinato, vale il limite (eventuale) previsto dal contratto collettivo applicato dall’utilizzatore; il D.Lgs. 81/2015 elenca, poi, le ipotesi esenti da limitazioni quantitative: lavoratori in mobilità, disoccupati titolari di trattamenti a sostegno del reddito da almeno 6 mesi, lavoratori rientranti nelle categorie di «svantaggiati» o «molto svantaggiati» (secondo i criteri del regolamento UE 800/2008).

 

Nelle seguenti circostanze, concernenti l’utilizzatore, il ricorso alla somministrazione, sia a termine che a tempo indeterminato, è vietato: sostituzione di lavoratori in sciopero, violazione delle norme in materia di valutazione dei rischi per la salute e la sicurezza sul lavoro, licenziamenti collettivi nei 6 mesi precedenti e sospensione o riduzione dell’attività lavorativa con trattamento di integrazione salariale. Nelle ultime due ipotesi (licenziamenti collettivi e cassa integrazione), per effetto del D.Lgs. 81/2015, il divieto di ricorso a lavoratori in regime di somministrazione diviene tassativo (prima erano ammesse deroghe da parte della contrattazione collettiva).

 

Il D.Lgs. 81/2015 fornisce un criterio di utilizzo dei lavoratori da inviare in missione ed in particolare:

 

— nella somministrazione a tempo indeterminato possono essere utilizzati esclusivamente i lavoratori

 assunti dall’agenzia a tempo indeterminato;

 

— nella somministrazione a tempo determinato, invece, possono essere utilizzati lavoratori assunti dall’agenzia sia a tempo determinato che indeterminato.

 

In pratica: se l’agenzia assume a tempo indeterminato Tizio, può occuparlo sia per una somministrazione a tempo indeterminato, sia per una pluralità di somministrazioni (missioni) a termine; se l’agenzia assume Tizio a tempo determinato, può occuparlo solo in somministrazioni a termine.

 

Nella precedente disciplina vigeva, invece, il principio della piena fungibilità tra lavoratori assunti dall’agenzia a tempo determinato o a termine sia ai fini della somministrazione a termine, sia ai fini della somministrazione a tempo indeterminato (l’agenzia di somministrazione poteva soddisfare la richiesta di una fornitura di lavoro, assumendo lavoratori sia a tempo indeterminato sia determinato).

 

In pratica veniva a mancare un coordinamento tra la tipologia della somministrazione (a termine o a tempo indeterminato) e la tipologia di contratto di lavoro (a termine o a tempo indeterminato) con cui era assunto il lavoratore da inviare in missione.

 

Il rapporto di fornitura tra l’agenzia e l’utilizzatore è regolato dal contratto di somministrazione di lavoro, che deve essere stipulato in forma scritta e deve riportare tutti gli elementi informativi prescritti dalla legge.

 

Il D.Lgs. 81/2015 ne ha semplificato il contenuto, prevedendo che il contratto riporti: estremi dell’autorizzazione, numero dei lavoratori da somministrare, data di inizio e durata della somministrazione, luogo, orario, mansioni e inquadramento, trattamento economico e normativo dei lavoratori.

 

Tali informazioni, nonché la data di inizio e la durata della missione, devono essere fornite anche al lavoratore, all’atto dell’invio presso l’utilizzatore.

 

È nulla ogni clausola diretta a limitare la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della missione, eccetto che nell’ipotesi in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.

 

Il contratto e il rapporto di lavoro

I lavoratori da inviare in missione sono assunti dall’agenzia di somministrazione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato o determinato.

 

Al rapporto di lavoro si applica la relativa disciplina in quanto compatibile; in particolare, se l’assunzione è a tempo determinato, non si applica il limite massimo di 36 mesi né le limitazioni in materia di proroghe e rinnovi previste in via generale per il contratto a termine.

 

Nel caso di assunzione a tempo indeterminato, al lavoratore spetta, per i periodi nei quali egli rimane in attesa di essere inviato in missione, l’indennità mensile di disponibilità, nella misura stabilita dal contratto collettivo (non inferiore all’importo fissato con decreto ministeriale).

 

L’agenzia di somministrazione assume il ruolo di datore di lavoro. I lavoratori, per tutta la durata della missione, svolgono la loro attività nell’interesse, sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore. Questa circostanza determina una ripartizione dei tipici poteri e obblighi del datore di lavoro.

 

Il lavoratore somministrato non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo che presuppongono una certa dimensione aziendale, ad eccezione della normativa in materia di sicurezza sul lavoro. In caso di somministrazione di lavoratori disabili per missioni di durata non inferiore a 12 mesi, il lavoratore somministrato è computato nella quota di riserva.

 

Il trattamento economico e normativo del prestatore in regime di somministrazione è determinato in base al principio di parità di trattamento per cui, per tutta la durata della missione presso un utilizzatore, i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e d’occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

 

Al lavoratore in regime di somministrazione spetta la retribuzione delle ore lavorate, i permessi, le festività ed ogni altro istituto previsto dal CCNL dell’utilizzatore, comprese tredicesima mensilità ed eventuali mensilità aggiuntive che vengono maturate secondo le modalità fissate nel CCNL delle imprese di somministrazione. Il lavoratore matura ratei di TFR in base all’attività prestata, salvo previsioni migliorative da parte del CCNL delle imprese di somministrazione.

 

Il lavoratore ha il diritto di svolgere presso l’utilizzatore, le mansioni indicate nel contratto di lavoro con il somministratore. Pertanto, nel caso in cui venga adibito a mansioni superiori o, comunque, non equivalenti a quelle dedotte in contratto, egli avrà diritto alle differenze retributive. L’utilizzatore ha l’obbligo di darne immediata comunicazione scritta al somministratore e se non vi provvede, è responsabile in via esclusiva per le differenze retributive in caso di assegnazione a mansioni superiori o al risarcimento del danno in caso di mansioni inferiori.

 

Il prestatore di lavoro, quando è assegnato ad un’impresa utilizzatrice, ha diritto a usufruire di tutti i servizi sociali ed assistenziali spettanti ai dipendenti dell’impresa utilizzatrice impiegati nella stessa unità produttiva.

 

Quanto ai diritti sindacali, il prestatore di lavoro ha diritto, per tutta la durata della somministrazione, ad esercitare, presso l’impresa utilizzatrice, i diritti di libertà e di attività sindacale ed a partecipare alle assemblee organizzate dal personale dipendente delle imprese utilizzatrici.

 

 

Somministrazione irregolare

Il D.Lgs. 81/2015 ridefinisce in modo più organico la disciplina sanzionatoria in caso di somministrazione irregolare, illecito integrato da una fornitura di lavoro realizzatasi al di fuori dei limiti e dei requisiti previsti dalla legge (in particolare: violazione dei limiti quantitativi, dei divieti, mancata indicazione nel contratto di somministrazione di determinati elementi informativi).

 

In tali ipotesi, oltre all’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie (da € 250 a € 1.250) in capo, a seconda della violazione, al somministratore o all’utilizzatore, è prevista una speciale tutela per il lavoratore.

 

Questi, infatti, mediante azione giudiziale, può ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione. L’azione deve essere proposta entro il termine di decadenza di 60 giorni (dalla cessazione dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore).

 

In caso di esito positivo del ricorso, viene predeterminata l’entità del risarcimento del danno in favore del lavoratore (indennità onnicomprensiva, d’importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione per il calcolo del TFR). Sempre in caso di esito positivo, tutti i pagamenti già effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente, fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Inoltre tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto utilizzatore.

 

Un’autonoma fattispecie è quella della violazione dell’obbligo di forma scritta del contratto di somministrazione.

 

In tale caso, come aveva evidenziato la dottrina e come ora formula espressamente il D.Lgs. 81/2015, la somministrazione è nulla e i lavoratori sono considerati alle dipendenze dell’utilizzatore.

 

La fattispecie della somministrazione fraudolenta, caratterizzata dalla precisa volontà (dolo specifico) di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, è stata soppressa dal D.Lgs. 81/2015, in quanto di difficile accertamento. la somministrazione a tempo indeterminato è liberalizzata (prima era legittima solo per determinate attività e settori lavorativi) è introdotto un limite quantitativo per l’utilizzo della somministrazione a tempo indeterminato (20% dei lavoratori a tempo indeterminato dell’utilizzatore) il divieto di ricorso al lavoro intermittente in caso di licenziamenti collettivi o cassa integrazione diviene tassativo (è stata soppressa la facoltà di deroga della contrattazione collettiva) nella somministrazione a tempo indeterminato possono essere inviati in missione solo lavoratori assunti a tempo indeterminato (prima anche gli assunti a termine) è ridefinita la disciplina sanzionatoria in caso di irregolarità.

 

Guida-al-jobs-act

 

 

 


 


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