Maria Elena Casarano
Maria Elena Casarano
6 Feb 2016
 
Le Rubriche di LLpT


Le Rubriche di LLpT
 

Affidamento condiviso e separazione: un diritto tra teoria e prassi

Il divario tra i principi di condivisione dell’affido e la loro concreta applicazione è in grado di accrescere il conflitto tra i genitori: soluzioni giudiziarie più coerenti condurrebbero più facilmente i genitori a preferire la ricerca di un accordo piuttosto che portare avanti estenuanti battaglie in tribunale.

 

Quando la legge è dalla nostra parte ci sentiamo più forti. Anche pronti ad affrontare una guerra come quella che il più delle volte si scatena tra le aule di giustizia quando due genitori si separano.

Le cause sono più o meno sempre le stesse: la assegnazione della casa (anche a chi non ne è il proprietario), la collocazione dei figli presso uno dei genitori (anche se l’affido è condiviso), la misura del contributo al mantenimento dovuto dal genitore non collocatario (indipendentemente da un suo coinvolgimento nelle decisioni sulle spese per i figli).

 

 

Ma la legge da che parte sta?

La risposta sembra semplice: finalmente dalla parte dei figli, di tutti i figli indistintamente, perché stabilisce il loro pieno diritto ad avere un rapporto paritario con entrambi i genitori da cui ricevere – anche dopo la loro separazione – educazione, cure, istruzione e mantenimento.

Salvo i casi, infatti, in cui – per gravi e comprovati motivi di inidoneità genitoriale – debba essere disposto l’affido esclusivo solo alla madre o al padre, la legge prevede che i minori debbano essere affidati ad ambedue i genitori secondo tempi e modalità di presenza con ciascuno che, in mancanza di accordo delle parti, vengono stabiliti dal giudice [1].

 

Una conquista, questa della cosiddetta bi-genitorialità che sembrerebbe aver cambiato tutto rispetto ad un passato in cui la conseguenza quasi sempre automatica della separazione era l’affidamento esclusivo della prole ad un solo genitore (più spesso la madre), con più rari casi di affido congiunto.

Ma è davvero così?

 

 

Una vicenda (delle tante)

Per rispondere alla domanda, proviamo come sempre a partire da un caso concreto: quello relativo alla recente istanza (giunta fino in Cassazione) [2] di un padre separato il quale – anche in forza delle numerose pronunce della giurisprudenza europea che ribadiscono la necessità che la frequentazione tra il minore e il genitore non collocatario sia effettiva e assidua – ha chiesto che l’ affido condiviso della propria bambina fosse disposto in modo alternato con la madre della piccola.

 

 

L’affidamento condiviso alternato…

Una formula di affido questa che – quando concretamente realizzabile (perché, ad esempio, la vicinanza delle residenze dei genitori lo permette) – sposa, a nostro avviso, più di tutti gli obiettivi voluti dalla legge, in quanto prevede una collocazione dei figli presso entrambi i genitori per tempi sostanzialmente analoghi, così da dar loro un ruolo assolutamente paritario nella vita dei minori.

In subordine, l’uomo chiedeva comunque un ampliamento del proprio diritto alla frequentazione della bambina (cosiddetto diritto di visita) rispetto a quello in vigore.

 

…perché no

Istanze entrambe negate dalla Suprema corte che, in linea con quanto già sostenuto dai giudici di merito, ha affermato che il minore:

 

– deve trovare stabilità nell’habitat domestico in cui ha vissuto quando la famiglia era unita;

 

– deve mantenere un rapporto il più possibile continuativo con il genitore collocatario;

 

– e, se esiste un rapporto conflittuale tra i genitori, non deve essere costretto a frequentare due diverse abitazioni poiché il periodico cambiamento di collocazione è in grado di privarlo di punti di riferimento stabili, costringendolo di volta in volta a adattarsi a situazioni molto diverse, legate alla diversità (per sensibilità, cultura, carattere) esistente tra la madre e il padre [3].

 

 

No all’affidamento alternato: solo un’eccezione alla regola?

Proviamo a soffermarci sulle specifiche circostanze ritenute dalla Corte idonee a giustificare il rigetto delle domande di questo padre.

Nessun riferimento da parte dei Supremi giudici ad una inidoneità genitoriale dell’uomo, ma piuttosto ad un bisogno di stabilità materiale (nell’habitat domestico) e affettiva (con la madre collocataria) della bambina da un lato ed al rapporto conflittuale esistente tra i genitori dall’altro.

 

Ora, se è vero che ogni famiglia ha una storia a sé, e che ogni pronuncia deve adattarsi al caso concreto, tuttavia non temiamo smentite nel dire che di solito è questa la regola e rare, invece, le eccezioni: il genitore collocatario finisce quasi sempre con l’avere un ruolo prioritario nella vita del minore, a scapito dell’altro e l’affido alternato (così come l’ampliamento del diritto di visita dei figli in grado di parificare tempi e modalità di frequenza con entrambi i genitori) rappresenta una soluzione praticata solo quando è oggetto di accordo delle parti e mai disposta dal giudice, né di sua iniziativa, né quando sia solo uno dei genitori a farne istanza.

 

 

Il conflitto tra i genitori

Partiamo innanzitutto dal considerare che ogni separazione, quando non è consensuale, comporta inevitabilmente un certo grado (più o meno elevato) di conflittualità tra i genitori.

Ciò nonostante la stessa Suprema Corte ha affermato, in più occasioni [4]:

 

– che il conflitto tra la madre e il padre non rappresenta un automatico motivo per escludere l’affido condiviso dei figli perché non costituisce di per sé un motivo di inidoneità genitoriale: in pratica, si può essere dei buoni genitori pur senza andare d’accordo;

 

– che far dipendere la scelta sulla forma di affidamento dal tipo di rapporto (litigioso o armonico) tra i genitori, potrebbe condurre questi ultimi a strumentalizzare il conflitto per limitare la piena relazione dell’ex con i figli (cosa che, purtroppo, avviene assai spesso).

 

Condividendo appieno questo orientamento, pensiamo allora che, se non vi è prova che il rapporto tra il minore e uno dei genitori possa concretamente pregiudicare la sua serena crescita (nel qual caso deve essere disposto, con adeguata motivazione, l’affido esclusivo o una frequentazione limitata, se non protetta, tra genitore e figlio), allora è giusto che l’affido condiviso sia effettivo e che non debba nascondersi dietro una mera formula di stile, rendendolo solo la brutta copia di una legge ormai appartenente al passato (ma che almeno aveva una sua maggior coerenza).

 

 

Il bisogno di stabilità del minore

Quanto all’esigenza di stabilità legata alla permanenza del figlio nella casa familiare, essa ci sembra condivisibile solo in parte, non potendo – a nostro avviso – mai prevalere rispetto all’indubbio bisogno di un figlio di avere rapporti assidui, stabili e continuativi sia con la madre che col padre (e non di certo prevalenti col genitore collocatario!). Esigenza questa da soddisfare ancor più quando (come nel caso in esame) ciascun genitore mostra la volontà di vivere appieno il proprio ruolo; cosa, purtroppo, niente affatto scontata solo considerando le numerose istanze con le quali tante mamme spesso lamentano il completo disinteresse alla vita dei figli da parte dell’altro genitore. E d’altronde, è anche vero che la legge prevede che “il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli” [1]: e allora cosa vieta, in un regime di affido condiviso, di attribuirlo proprio a loro o, se meglio vogliamo dire, sia alla madre che al padre in quanto entrambi affidatari [5], anziché attendere che questa soluzione sia frutto di una scelta condivisa dalle parti? Sarà poi il giudice a stabilire i tempi di alternanza dei genitori nella casa, assegnando loro un termine per il deposito di diversi accordi.

Ciò indurrebbe tanti genitori a preferire mettersi a tavolino per cercare insieme le soluzioni più adeguate alla loro famiglia, anziché scegliere di farsi la guerra, adagiandosi sui propri rancori e rivendicazioni personali: in questo modo la collocazione prevalente sarebbe quasi sempre il frutto di una scelta delle parti, dettata dalle circostanze di lavoro, di capacità personali e di esigenze di vita dei figli e di ciascun genitore.

 

Se la legge sull’affido condiviso sfociasse in provvedimenti giudiziari più coerenti col suo vero significato darebbe di certo a tanti genitori un motivo in più di rimboccarsi le maniche per prendere le decisioni di cui se stessi e i propri figli hanno effettivamente bisogno. Siamo convinti che l’indubbio sacrificio che oggi questo può comportare sarebbe sicuramente ripagato da un futuro più sereno per la famiglia intera.


[1] Art. 337 ter cod. civ.

[2] Cass. ord. n. 25418/15 del 17.12.2015.

[3] Cass. sent. n. 21099/07.

[4] Cfr. Cass. sent. n. 6129/15; n. 1730/15; n.7477/14; n. 21591/12; n. 5108/12; 1777/12; n. 11062/11; n. 16593/08.

[5] Si tratta del cosiddetto affido condiviso alternato con collocamento invariato del minore; soluzione che non esclude, in ogni caso, l’assegnazione (formale) della casa familiare ad uno solo dei genitori.

 


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