La fideiussione
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6 Feb 2016
 
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Edizioni Simone
 


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La fideiussione

Garanzie al creditore: il contratto, i rapporti con il debitore principale, l’azione di regresso.

 

 

Nozione e fonte

Tipica garanzia personale è la fideiussione. L’art. 1936 definisce fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui.

Fonte dell’obbligo del fideiussore può essere sia la legge che la volontà privata. Solitamente esso si costituisce in forza di contratto fra il creditore e il terzo che si rende garante del debito altrui.

 

Generalmente il contratto di fideiussione è gratuito, ma è possibile che le parti dispongano che il creditore debba un compenso al fideiussore per il fatto che questi si è assunto la garanzia dell’obbligazione. Il contratto di fideiussione rimane gratuito anche se è previsto che il debitore paghi un compenso al fideiussore: in questo caso si tratta di rapporto interno tra fideiussore e debitore che rimane però terzo rispetto al contratto di fideiussione.

 

Non è richiesta una forma determinata, ma è necessario che la volontà del fideiussore sia espressa: data la gravità dell’impegno, la legge non ritiene sufficiente un comportamento concludente.

Trattandosi di un contratto naturalmente gratuito, esso rientra nello schema del negozio con obbligazioni a carico del solo proponente e, pertanto, è disciplinato dall’art.1333. Si ritiene che la fideiussione possa essere validamente costituita anche tramite promessa unilaterale, testamento e contratto (fra debitore e fideiussore) a favore del terzo creditore.

 

 

Oggetto

Oggetto della fideiussione è l’obbligo del debitore principale, al quale la garanzia è legata da un rapporto di accessorietà.

 

La fideiussione può aver ad oggetto anche l’obbligazione di un altro fideiussore: in tal caso si determina una garanzia di secondo grado in quanto l’obbligazione del subfideiussore è non solo accessoria ma sussidiaria essendo egli obbligato verso il creditore solo se il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano insolventi o liberati perché incapaci (art. 1948).

 

 

Natura

Dalla natura accessoria della garanzia fideiussoria discende che:

 

– la fideiussione non è valida se è invalida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace (art. 1939);

 

– la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose (art. l94l);

 

– il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante da incapacità (art. 1945);

 

– la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, nonché alle spese per la denuncia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive eventualmente sostenute dal creditore (art. 1942).

 

 

Rapporti tra fideiussore e creditore

Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito; le parti possono tuttavia convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima della escussione del debitore principale (beneficium excussionis: art. 1944).

 

Si distingue perciò tra:

 

– fideiussione semplice, che ricorre nei casi in cui le parti abbiano pattuito il beneficio d’escussione;

 

– fideiussione solidale, che è l’ipotesi normale, nella quale, poiché manca la pattuizione di cui sopra, il creditore può rivolgersi, per il pagamento, indifferentemente al debitore principale o al fideiussore.

 

 

Rapporti tra fideiussore e debitore principale

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore vantava verso il

debitore (art.1949).

Inoltre egli può esperire contro il debitore azione di regresso, cioè può farsi rimborsare

tutto ciò che ha pagato al creditore (art. 1950).

 

Discussa è la differenza tra azione di regresso e surrogazione nel diritto del creditore.

Prevale l’opinione (RAVAZZONI) che i due istituti siano distinti ed alternativamente concorrenti a scelta del fideiussore in base alla considerazione che essi hanno diversa ampiezza e determinano differenti effetti. Secondo alcuni autori (BIANCA), invece, i due rimedi, pur essendo diversi, possono essere esercitati in via complementare, nel senso che si può esercitare la surrogazione e al tempo stesso il diritto di regresso relativamente a quanto spetti in eccedenza rispetto al credito surrogato.

In alcuni casi previsti tassativamente dall’art. 1953, ispirati a diverse ragioni, il fideiussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché questi gli procuri la liberazione (azione di rilievo per liberazione), o in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso (azione di rilievo per cauzione).

 

Il fideiussore quando paga ha l’onere di avvisare il debitore principale. Infatti in caso di mancato avviso:

 

– se il debitore successivamente ha pagato anch’egli, il fideiussore non ha azione di regresso nei suoi confronti (art. 1952,co. 1);

 

– il debitore può opporre al fideiussore le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all’atto del pagamento (art. 1952, co. 2).

 

In entrambi i casi è fatta salva al fideiussore l’azione per la ripetizione contro il creditore.

 

 

Rapporti tra più fideiussori

Può accadere che più persone abbiano prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito; in tal caso:

 

– ciascuna di esse è obbligata per l’intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione (beneficium divisionis : artt. 1946 – 1947);

 

– il fideiussore che ha pagato ha regresso contro gli altri fideiussori per la loro rispettiva porzione (art. 1954).

 

 

Estinzione della fideiussione

L’obbligazione del fideiussore si estingue:

 

– a causa dell’estinzione dell’obbligazione del debitore originario;

– attraverso i normali modi di estinzione delle obbligazioni;

– in altre particolari ipotesi previste dagli afi.1955-1957.

 

Tali ultime ipotesi costituiscono casi speciali di estinzione della fideiussione giustificati dall’intento di rendere temporaneo o meno gravoso il vincolo del fideiussore; esse si verificano:

 

– quando, per fatto imputabile al creditore non è più realizzabile la surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore (art. 1955);

 

– quando, in caso di fideiussione per un’obbligazione futura, il creditore senza autorizzazione del fideiussore ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito (art. 1956);

 

– quando il creditore , entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale , non ha proposto le sue istanze contro il debitore o non le ha coltivate con diligenza (art. 1957). In tal caso si verifica per il creditore una decadenza dal diritto verso il fideiussore.

 

 

Fideiussione per obbligazioni future e fideiussione omnibus

Ai sensi dell’art. 1938 la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione futura o condizionale: si ritiene che sia condizione di validità l’esistenza di un rapporto di fatto tra le parti dal quale risulti probabile il sorgere di un credito.

Particolare tipo di fideiussione per obbligazioni future è la fideiussione omnibus, che si ha quando un soggetto si obbliga a garantire (per lo più nei confronti di una banca) l’adempimento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di un altro soggetto senza la previsione né di limiti di durata, né di limiti quantitativi.

Spesso viene sancita la sopravvivenza dell’obbligazione di garanzia anche in caso di invalidità dell’obbligazione principale, nonché la deroga delle norme poste a tutela del fideiussore, quali la decadenza ex art.1957 e la possibilità di liberazione del fldeiussore ex art. 1956.

 

Mentre la giurisprudenza è orientata a riconoscere validità a tale particolare tipo di fideiussione, la dottrina è ancora incerta. A fronte di chi nega totalmente valore a tale figura (STOLFI G., GALGANO, DI SABATO) altri ammettono la fideiussione omnibus a condizione che l’oggetto sia determinabile in base a precisi criteri prestabiliti (RESCIGNO, FRAGALI, MOLLE,,PIAZZA,RAVAZZONI, RASCIO), cosicché il garante possa controllare il comportamento del debitore principale (Cass. 4138/1984).

Ed, infatti, le banche operano sulla base di regole precostituite che limitano la possibilità di arbitrio e che sono conoscibili dal fideiussore.

 

L’art. 1938 è stato modificato dall’art. 10 L. 154/1992 in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, il quale ha imposto la previsione dell’importo massimo garantito. Residua il dubbio se la fissazione di un massimale sproporzionato rispetto alle future obbligazioni del garantito eluda il divieto della norma essendo, di fatto, una garanzia illimitata.

Tale legge, inoltre, integrando l’art. 1956, ha statuito che non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione prevista nel co. 1 dello stesso articolo. La banca, quindi, non potrà più avvalersi di quella clausola che la esonerava dal richiedere al fideiussore la preventiva autorizzazione prevista dall’art. 1956 c.c.

 

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Commenti
7 Feb 2016 antonio marras

mi chiedo però, se garantisco per un debito, e il debitore non paga è chiaro che devo pagare io. La domanda è ma io che ho garantito e pago divento anche proprietario del bene?