Separazione e accordo sull’affidamento: si può cambiare idea?
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12 Feb 2016
 
L'autore
Maria Elena Casarano
 


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Separazione e accordo sull’affidamento: si può cambiare idea?

Ho concluso nel 2013 un accordo di separazione che prevede che mio marito stia con la nostra bambina due pomeriggi a settimana e il fine settimana alternato e che ciascuno di noi trascorra con lei una settimana durante le vacanze natalizie e due settimane anche consecutive per il periodo estivo. Come potrebbero cambiare tali condizioni in caso di impugnazione di tale accordo?

 

La legge prevede che ogni provvedimento giudiziale (sentenza, ordinanza, decreto) possa, di norma, essere impugnato con precise forme (appello, ricorso in cassazione, opposizione, revocazione, reclamo) ed entro termini prestabiliti.

 

 

L’impugnazione della separazione: termini

Con particolare riferimento al provvedimento di separazione, (inteso sia come sentenza, quando la separazione è giudiziale, che come decreto, in caso di omologazione dell’accordo), esso diventa definitivo (in gergo giuridico: passa in giudicato) una volta decorsi i termini per l’impugnazione; termini diversi a seconda dello specifico provvedimento emesso.

In particolare la sentenza di separazione può essere impugnata con appello entro 30 giorni dalla sua notifica o 6 mesi dalla pubblicazione (cosiddetto termine lungo), mentre il decreto di omologa dell’ accordo può essere impugnato con reclamo entro 10 giorni dalla sua notificazione alle parti [1]; in tal caso non si applica il termine lungo previsto per la sentenza.

L’ impugnazione dell’accordo deve, però, attenere a vizi del provvedimento oppure all’intento simulatorio delle parti ad esso sottostante e non di certo a semplice ripensamento dei coniugi circa le condizioni concordate; condizioni che, peraltro, sono soggette ad una duplice valutazione: da un lato quella dei genitori e dall’altro quella del giudice, il quale ha il potere di rifiutare l’omologa ove non le ritenga rispondenti all’interesse della prole [2].

 

 

Modificabilità dell’accordo: il limite dei fatti nuovi

Il decorso dei termini per l’impugnazione (così intesa) non pregiudica, tuttavia, la possibilità per entrambi i coniugi (come pure la coppia di conviventi) di chiedere (anche individualmente) in qualsiasi momento la modifica dell’accordo. Ciò è, tuttavia, possibile se – e solo se – vengano a crearsi delle situazioni nuove rispetto al momento in cui esso è stato sottoscritto.

Come ribadito più volte dalla Suprema Corte [3], così come la sentenza di separazione dà luogo a un giudicato allo stato dei fatti (non modificabile in relazione ai fatti che avrebbero potuto essere dedotti in giudizio), al pari ciò avviene per gli accordi sottoscritti in sede di separazione consensuale omologata: essi non sono modificabili in relazione a circostanze che le parti avrebbero dovuto considerare al momento della conclusione degli accordi di separazione.

In altre parole, la sentenza, come pure l’atto omologato della separazione consensuale, possono essere sempre modificati, ma solo al sopravvenire di fatti nuovi che abbiano mutato la situazione preesistente, variando i presupposti in base ai quali il giudice o le parti avevano stabilito le condizioni della separazione.

Compito del giudice sarà quindi quello di accertare l’effettiva esistenza dei motivi in grado di giustificare la revisione delle condizioni della separazione; tale valutazione non potrà vertere, invece, su motivi (vizi, errori) che avrebbero potuto giustificare l’ impugnazione in senso stretto.

 

 

Esempio di modifica dell’accordo

Perciò, nel caso descritto dalla lettrice, se pur escludendo la possibilità di impugnazione del decreto di omologa (visto l’abbondante decorso dei relativi termini), è senz’altro ipotizzabile, invece, che uno dei genitori chieda la modifica dell’accordo. Così, a titolo di esempio, se (come riporta il quesito) esso prevede una frequentazione infrasettimanale della bimba da parte del padre e, nel frattempo, questi abbia intrapreso un’attività lavorativa che lo porti a stare fuori città per l’intera settimana e a rientrare solo nei week end, l’uomo potrà legittimamente chiedere al giudice una modifica delle attuali modalità di frequentazione della figlia tesa ad annullare i due incontri settimanali in favore della permanenza con la piccola per tutti i fine settimana, comprese le notti.

 

 

La cornice minima delle condizioni

Va chiarito che, in ogni caso, le condizioni dell’affidamento risultanti dal provvedimento del tribunale – sia se decise dal giudice, sia se omologate da quest’ultimo (in quanto concordate dai genitori) – rappresentano, in genere, una cornice minima di regolamentazione delle stesse, in quanto resta comunque affidato al buon senso dei genitori sapersi anche adattare alle situazioni concrete che si vengono a creare (una malattia del figlio che non consenta la sua uscita infrasettimanale, un impegno improvviso del genitore, un bisogno espresso dal minore).

Non si può, cioè, pensare di chiedere la modifica dei provvedimenti in vigore ogni qual volta si verifichi una situazione eccezionale e temporanea, ma occorre che la nuova situazione presenti un certo carattere di stabilità. Risulta perciò quanto mai auspicabile che la capacità mostrata dai genitori al momento della conclusione degli attuali accordi sull’affidamento della piccola permanga ancora oggi e questo nel primario interesse della bambina.

 

 

Criteri di opportunità nel regime delle visite

Sul piano prettamente giuridico, tuttavia, non esiste alcuna norma riguardante il regime di affidamento dei figli (condiviso o esclusivo che sia) che suggerisca i criteri di frequentazione dei figli da parte dei genitori, se non quella che stabilisce che il diritto del minore ad avere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi [2]. In mancanza di accordo tra le parti, è il giudice a decidere secondo una prassi che, di norma (salvo situazioni particolari segnalate alla sua attenzione), prevede (stante l’affido condiviso del minore) la collocazione del figlio presso uno dei genitori (di solito la mamma) e i tempi frequentazione da parte del genitore non collocatario (più spesso il papà) piuttosto simili a quelli descritti dalla lettrice.

 

Un utile riferimento a riguardo lo ha fornito, tuttavia, una recente pronuncia del Tribunale di Perugia [4] che ha chiarito che se pure è necessario assicurare ai minori adeguate occasioni di incontro col genitore che non vive con loro stabilmente, tuttavia è da evitare l’eccessivo frazionamento dei tempi di permanenza del figlio (e, in particolare, di pernottamento) presso l’uno o l’altro genitore.

Ciò tanto più se esso avviene nel corso dell’anno scolastico, in quanto il minore si vedrebbe costretto a una costante riorganizzazione dei propri quotidiani adempimenti , dovendo passare di continuo da una casa all’altra. Sicché, si è ritenuto che la miglior soluzione – specie quando il minore frequenta la scuola – sia quella di farlo pernottare col genitore non collocatario in modo abituale nei week end e di prolungare tale permanenza nei diversi periodi di chiusura delle scuole.

 

 

Anche per le modifiche, meglio l’accordo

Al di là, tuttavia, di questa o di qualsiasi altra pronuncia dettante dei criteri di buon senso, non si può ignorare che ogni famiglia ha una propria storia e che solo i genitori possono conoscere appieno la soluzione più adeguata alla loro specifica situazione; per tale motivo è bene non solo che essi si adoperino da subito non solo per raggiungere un accordo, ma anche per fare in modo che esso non abbia un contenuto meramente formale e standardizzato (magari perché dettato dalla semplice necessità di fare presto o di risparmiare sui costi della procedura). È opportuno, invece, che le parti tengano conto nel dettaglio delle effettive esigenze familiari (loro e dei figli), se pur con la capacità di adattarsi alle situazioni concrete.

In caso contrario, alla prima occasione di contrasto (facile ad aversi dopo la separazione) sarà sufficiente un minimo cambiamento nella vita della famiglia perché ciascun genitore, pentendosi di averli sottoscritti, minacci l’altro di chiederne la modifica al tribunale. E’ peraltro possibile anche che siano gli stessi minori a risentire del disaccordo tra i genitori, mostrando segni di disagio che, ove adeguatamente provati, costituirebbero già di per sé un valido motivo per chiedere la modifica degli accordi in vigore.

In tal caso verrà comunque ad instaurarsi un vero e proprio giudizio che, fondato o meno, finirà non solo col vanificare il risparmio di tempo e denaro ottenuto inizialmente ma anche di pregiudicare la serenità della famiglia intera.

 

Il consiglio per la lettrice è, dunque, quello di valutare insieme al marito – sempre che intervengano o siano intervenuti concreti cambiamenti dopo l’omologazione degli accordi – in che modo modificare le attuali condizioni sull’affidamento della bambina, in modo da poter chiedere una loro revisione attraverso un’istanza congiunta. Ciò consentirà non solo di ottenere dei provvedimenti voluti da entrambi, ma anche di ottenerli in tempi brevi; tanto più che, in tal caso, i coniugi potrebbero avvalersi della nuova e più snella procedura stragiudiziale della negoziazione assistita da avvocati, senza alcun passaggio dal tribunale.


[1] Ai sensi dell’art art. 739 e 742 cod. proc. civ.

[2] Art. 337 ter cod. civ.

[3] Ex multis Cass. sent. n. 14093/09 e sent. n. 3149/01.

[4] Trib. Perugia, ord. del 6.07.2015.

 

Autore immagine: 123rf com

 


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