Maria Elena Casarano
Maria Elena Casarano
18 Mar 2016
 
Le Rubriche di LLpT


Le Rubriche di LLpT
 

Addebito della separazione e affido esclusivo dei figli: conviene sempre chiederli?

Mio marito dopo una serie di suoi problemi, tra cui la incapacità di gestire di nostra figlia minore con una grave disabilità, se n’è andato di casa per un’altra donna. Adesso voglio la separazione per colpa e l’affido esclusivo di nostra figlia. Posso farlo?

 

Innanzitutto occorre chiarire che la domanda di separazione con addebito (non più “per colpa”) che la lettrice intende promuovere nei riguardi del marito è cosa indipendente dalla richiesta di affido esclusivo della figlia, ben potendo trovare accoglimento la prima a discapito dell’altra e viceversa.

Esaminiamo, quindi, nello specifico, i presupposti delle due diverse istanze.

 

 

ADDEBITO

Quando marito e moglie hanno avuto, durante la vita coniugale, comportamenti contrari ai doveri derivanti dal matrimonio (coabitazione, fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione nell’interesse della famiglia) [1], il giudice della separazione può imputare loro la responsabilità per la rottura dell’unione coniugale. E’ questo, appunto, il significato dell’addebito, che può essere richiesto (come pure non richiesto) da uno o da entrambi i coniugi; quando non richiesto, però, il giudice non potrà pronunciarlo, anche ove riscontri, dagli atti del giudizio, palesi violazioni del doveri coniugali da parte di uno o dell’altro dei coniugi.

 

Effetti

La pronuncia di addebito comporta che, il coniuge al quale sia stata addebitata la separazione:

 

– perde il diritto all’assegno di mantenimento, ma non ad un assegno alimentare, che gli può essere concesso solo in caso di effettivo bisogno e in ammontare sufficiente solo a garantirgli di provvedere ai suoi bisogni di vita essenziali;

– in caso di decesso dell’altro coniuge, ha diritto solo a un assegno vitalizio (proporzionato all’eredità e al numero di eredi) soltanto se già titolare di un assegno alimentare e nei limiti dell’importo di detto assegno;

– ha diritto alla pensione di reversibilità solo se titolare di assegno alimentare;

– ha diritto all’indennità di anzianità e di preavviso che gli deve essere corrisposta dal datore di lavoro del coniuge deceduto, solo se titolare di assegno alimentare.

 

Dunque, all’atto concreto, gli effetti sulla lettrice di un’eventuale pronuncia di addebito nei riguardi del marito si riverserebbero sulla perdita da parte dell’uomo di eventuali diritti economici (assegno di mantenimento, diritti successori) che egli possa vantare nei Suoi riguardi, ma non di specifici e diretti benefici per lei o per la figlia.

Quanto alla cause (tradimento, abbandono della casa coniugale) sulle quali la donna intende fondare la richiesta di addebito, anche qui vanno fatte alcune precisazioni.

 

Infedeltà

La prova dell’adulterio (che comunque deve essere fornita in giudizio) non comporta l’addebito in via automatica: occorre, infatti, dare prova al giudice che vi è stato un rapporto di causa-effetto tra l’infedeltà e la separazione e cioè, in altri termini che il tradimento sia stato la vera causa della rottura tra marito e moglie.

Se, perciò, la crisi tra i coniugi abbia preceduto l’infedeltà (ipotesi che non sembra di poter escludere dai fatti narrati in quesito) tale da potersi affermare che già da tempo la convivenza tra i coniugi aveva una natura meramente formale in quanto mancava, poi, il necessario legame affettivo tra marito e moglie, in tal caso il giudice potrà escludere l’addebito in quanto il tradimento non costituirebbe il motivo dell’intollerabilità della convivenza, ma ne sarebbe una sua diretta conseguenza [2].

 

La Cassazione ha, infatti, precisato [3] a riguardo, che la pronuncia di addebito da parte del giudice non può basarsi soltanto sull’inosservanza dei doveri coniugali, perché, invece, occorre provare che la irreversibile crisi coniugale sia derivata esclusivamente dal comportamento contrario, in modo volontario e consapevole, a tali doveri da parte di uno o di entrambi i coniugi.

 

Quanto alla prova del tradimento, la stessa Corte ha chiarito [4] che essa incombe su entrambi i coniugi in questa misura:

 

– “grava sulla parte che richieda l’addebito della separazione all’altro coniuge (ossia la lettrice) l’onere di provare la infedeltà e la sua efficacia causale nel rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza,

 

– al contempo, però, “è onere di chi eccepisce l’inefficacia dell’infedeltà (cioè Suo marito) nella determinazione dell’intollerabilità della convivenza, provare le circostanze su cui l’eccezione si fonda, vale a dire l’anteriorità della crisi matrimoniale all’accertata infedeltà”.

 

Abbandono tetto coniugale

Quanto all’individuazione di una causa di addebito nel fatto che il marito sia andato via da casa, anche qui occorre fare delle precisazioni.

Certamente la non convivenza non è motivo in sé e per sé di addebito in quanto essa può essere concordata dai coniugi per i più svariati motivi (si pensi alla necessità di vivere a distanza per ragioni di lavoro); quando, però, manchi il consenso di entrambi, l’abbandono della casa coniugale costituisce di per sé violazione di un obbligo matrimoniale e di conseguenza è causa di addebito della separazione, in quanto da essa consegue l’impossibilità della convivenza.

In tal caso, il coniuge interessato a non vedersi addebitata la separazione (cioè il marito della lettrice) dovrà provare al giudice che l’abbandono della casa:

 

– sia stato determinato dal comportamento della moglie (si pensi al caso in cui l’uomo lamenti di aver subito continue denigrazioni e violenze psicologiche perché ritenuto incapace di gestire adeguatamente il problema della figlia)

 

– o sia intervenuto quando l’intollerabilità della convivenza si era già verificata: si pensi al caso in cui il rapporto sia connotato da frequenti litigi domestici che abbiano provocato un progressivo deterioramento dei rapporti tra i coniugi (ipotesi che non si può escludere nel fatto illustrato).

 

L’abbandono del tetto coniugale non comporta, infatti, una dichiarazione di addebito della separazione quando ormai la disgregazione della famiglia è irreversibile [5]; tuttavia è chi si è allontanato da casa a dover provare che la sua decisione sia stata giustificata dalla preesistenza di una situazione d’intollerabilità della coabitazione [6].

 

Tale prova, peraltro, nel caso in cui (come quello in esame) l’allontanamento sia avvenuto in presenza di figli minori, è dovuta in forma ancor più rigorosa, poiché la situazione di intollerabilità deve essere specificamente e adeguatamente dimostrata anche riguardo ad essi [7].

 

L’unica ipotesi nella quale l’abbandono del tetto coniugale non richiede la necessità di addurre ulteriori prove è quello in cui sia stata proposta domanda di separazione (e non è questo il caso), fermo restando, tuttavia, che chi si è allontanato sulla base di una giusta causa non deve far mancare alla famiglia i necessari mezzi di sussistenza, incorrendo diversamente nel reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare. Situazione anche questa che, in quanto non prospettata dalla lettrice, non sembra attenere al caso in esame.

 

 

AFFIDAMENTO DEL MINORE

Ciò premesso, vengo all’ulteriore questione inerente non più ai soli rapporti tra i coniugi ma alla domanda di affidamento esclusivo che la donna intende formulare riguardo alla figlia minore e disabile.

Anche qui, ritengo sia importante, chiarire le conseguenze pratiche della relativa istanza.

L’attuale legge prevede, contrariamente al passato, un sistema nel quale l’affidamento dei figli minori ad entrambi i genitori (cosiddetto condiviso) rappresenta, in caso di separazione, la regola ordinaria [8]. Ciò al fine di assicurare alla prole il diritto a mantenere, anche a seguito della crisi familiare, un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, ricevendo da loro cura, educazione, istruzione e assistenza morale e di conservare rapporti significativi con tutti i parenti di ciascun ramo genitoriale (c.d. diritto alla bigenitorialità). Dunque, l’affidamento esclusivo rappresenta l’eccezione praticabile solo nei casi in cui l’affidamento condiviso si riveli, per le più svariate ragioni, contrario all’interesse dei figli [9].

 

Cosa comporta l’ affido esclusivo

Le conseguenze pratiche dell’accoglimento della domanda di affido esclusivo non comportano, però, la decadenza dalla responsabilità genitoriale del genitore non affidatario, ma che:

 

– il genitore cui sono affidati i figli esercita in via esclusiva detta responsabilità con l’obbligo di osservare le condizioni disposte dal giudice;

 

– il genitore al quale non sono affidati i figli ha il diritto ed il dovere non solo di vigilare sulla loro istruzione ed educazione , ma anche di ricorrere al giudice quando ritenga che siano state prese decisioni contrarie al loro interesse;

 

– entrambi i genitori, salvo che il magistrato non abbia disposto altrimenti, devono adottare insieme le decisioni di maggiore interesse per i figli [10]. Dunque, anche in caso di affido esclusivo le decisioni importanti devono essere prese da entrambi i genitori e solo in presenza di motivi particolarmente gravi che rendano impossibile assumere insieme le decisioni su questioni di maggior interesse per i figli, il genitore affidatario potrà, semmai, richiedere un provvedimento di decadenza della responsabilità genitoriale dell’altro.

 

Anche quando è disposto l’affido esclusivo, il genitore non affidatario conserva il pieno diritto a frequentare i figli, tranne quando il provvedimento di affido esclusivo si sia basato su una grave inidoneità genitoriale (si pensi ad esempio al caso in cui la prole abbia subito violenze dal genitore); dunque, anche in questo caso, il giudice dovrà indicare i modi e i tempi di frequentazione della figlia con il padre, in ragione del diritto della minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori.

 

I motivi alla base dell’affido esclusivo

La richiesta di affido esclusivo (che può essere formulata, in qualsiasi momento da ciascuno dei genitori) deve, tuttavia, avere alla base delle adeguate motivazioni, supportate da relative prove. Nel caso portato dalla lettrice, non basterà perciò solo prospettare al giudice il timore, o anche la convinzione, che il marito non sia in grado di assumersi le responsabilità dei problemi portati dalla disabilità della figlia, ma occorrerà provare come la condotta di quest’ultimo abbia pregiudicato, o possa fondatamente pregiudicare il benessere della bambina. Si può pensare, infatti, che proprio con la separazione dalla moglie l’uomo riacquisti quella serenità sufficiente per potersi occupare della figlia unitamente alla moglie.

 

Il ogni caso il giudice è il solo a poter derogare al criterio generale di affido condiviso; ove lo faccia, egli sarà tenuto a spiegare perché il padre debba considerarsi un genitore inidoneo ad assumerei doveri derivanti dall’esercizio della responsabilità sulla figlia (c.d. motivazione in negativo [11]). Tale motivazione dovrà tener conto di qualunque situazione, o condizione personale (anche involontaria) che possa danneggiare l’equilibrio e lo sviluppo psicofisico della minore (come nel caso di malattia mentale, tossicodipendenza o alcolismo del genitore).

 

L’esistenza, invece, di un rapporto conflittuale tra i genitori (che non sembra di poter escludere nel caso prospettato dalla lettrice), secondo numerose pronunce [12] non è di norma ritenuto di per sé una condizione di inidoneità genitoriale; si ritiene, infatti, che l’eventuale ostacolo all’affido condiviso vada individuato solo nell’ambito del rapporto diretto tra il genitore e il minore, quando vi sia una concreta situazione di pregiudizio o anche di mero disagio per il figlio stesso tale da giustificare una limitazione alla regola generale dell’affido ad entrambi i genitori.

Al pari non potrebbe considerarsi causa di affido esclusivo la nuova relazione sentimentale intrapresa dal padre [13].

 

Diverso è, invece, il caso in cui la domanda di affido esclusivo si basi sul completo disinteresse (sia morale che materiale) mostrato dal padre nei confronti della figlia; situazione questa ritenuta in generale un forte indice di inidoneità genitoriale [14] e rispetto alla quale si è parlato per la prima volta di affido superesclusivo: una forma di affido che, concentrando tutto l’esercizio della responsabilità genitoriale sull’altro genitore, comporta (in deroga ai principi generali) che pure le scelte di maggior interesse per i figli (come quelle sulla salute e sulla istruzione) vengano prese solo dal genitore affidatario.

Occorre, quindi, valutare se in che misura l’allontanamento del padre da casa abbia comportato il completo disinteresse (affettivo ed economico) di quest’ultimo nei confronti della figlia.

 

 

Il consiglio pratico

In conclusione, la lettrice potrà ben presentare una domanda di separazione con addebito al coniuge e affido esclusivo della figlia. Ma poiché per una pronuncia definitiva su entrambe le richieste, sarà necessario promuovere un giudizio lungo (alcuni anni) e costoso , il consiglio è quello di valutare attentamente la convenienza sotto molteplici profili di una simile istanza (tempi, benefici, spese, certezza dei risultati che si intende ottenere).

Da quanto emerge nel quesito, sembra di comprendere, infatti, che il marito non preme affatto per avere un ruolo prioritario nella vita della figlia. Anzi, poiché, come riferito, si è allontanato perché “cerca serenità” con tutta probabilità egli non insisterebbe in giudizio – neppure nell’ipotesi in cui fosse disposto l’affido condiviso della figlia – per essere il genitore collocatario e prendere, d’improvviso ad occuparsi della minore.

Non si può escludere, invece, che se “provocato” da una richiesta di addebito e di affido esclusivo, possa invece accampare in giudizio diritti ai quali, di fatto, non sembra neppure tenere.

 

Se così stanno le cose, sarebbe preferibile evitare di andare in causa ( meglio se rinunciando alla richiesta di addebito) in favore di un accordo che preveda una formula di affido condiviso (quello esclusivo, infatti, non può essere concordato dai coniugi) con collocazione della figlia presso la madre, assegnazione a Lei della casa coniugale vita natural durante (vista la patologia grave di cui soffre la minore) e previsione di un assegno di mantenimento per entrambe.

 

Il padre conserverebbe il diritto di frequentare la figlia, coi tempi e i modi stabiliti dai coniugi (e non dal giudice), mentre la madre continuerebbe, di fatto (e come desidera) ad occuparsi della bambina e a percepire (in quanto genitore collocatario) tutte le indennità di cui la minore beneficia in ragione della patologia sofferta.

 

Ove tale accordo fosse raggiunto, i benefici sarebbero – a mio avviso – maggiori non solo in termini di tempi e costi (poche settimane con una negoziazione assistita) ma anche in termini di serenità personale. Un clima di guerra e di astio tra i genitori portato da un giudizio non potrebbe che nuocere, peraltro, anche alla bambina che, al contrario, proprio per la patologia psichica di cui soffre, risentirebbe forse ancor più di un qualsiasi altro minore del conflitto in atto tra i suoi genitori.


Autore immagine: 123rf com

 


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