Affidamento esclusivo dei figli a un solo genitore: in quali casi?
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24 Apr 2016
 
L'autore
Maria Elena Casarano
 


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Affidamento esclusivo dei figli a un solo genitore: in quali casi?

 

Affido esclusivo dei minori dopo la separazione o il divorzio: gli effetti sulla responsabilità genitoriale, le condizioni oggettive e comportamenti che lo giustificano, la possibilità di accordo tra i genitori, il provvedimento del giudice.

 

Come noto, nell’ultimo decennio si è passati da un sistema che dava prevalenza, in caso di separazione, all’affidamento esclusivo dei figli ad un solo genitore e solo in via subordinata ad entrambi, ad un sistema nel quale l’affidamento condiviso (ossia quello ad entrambi i genitori) è divenuto la regola [1]. Ma sappiamo davvero che cosa significa avere l’affido esclusivo dei figli? In quali casi lo si può chiedere? Il giudice può impedire di vedere i figli al genitore non affidatario? Come fa il tribunale a decidere sulla domanda di affido esclusivo? E’ legittimo l’accordo dei genitori di affido esclusivo dei figli?

Cercheremo in questa guida di dare risposta a queste e a molte altre domande.

 

 

Cosa prevede la legge riguardo all’affidamento dei figli?

Attualmente l’affidamento esclusivo costituisce un’eccezione alla regola generale dell’affidamento condiviso. Il giudice, infatti, deve innanzitutto valutare se sussistono le condizioni affinché i figli restino affidati ad entrambi i genitori e  subordinatamente stabilire se affidarli in via esclusiva solo alla madre o al padre.

Il magistrato potrà quindi disporre l’affido esclusivo della prole solo quando quello condiviso possa rappresentare, per i più diversi motivi (che esamineremo a breve), contrario all’interesse dei figli [2].

Principio questo valevole per tutti i figli (nati cioè sia fuori che dentro il matrimonio) e rafforzato dalla recente riforma sulla filiazione [3] che ha eliminato la distinzione prima esistente tra quelli naturali (cioè nati da coppie non sposate) e legittimi (in quanto nati da coppieconiugate).

 

 

Che cosa significa avere l’affido esclusivo dei figli?

Spesso si pensa che, una volta ottenuto l’affidamento esclusivo dei figli, il genitore affidatario abbia la piena libertà di prendere tutte le decisioni che riguardano i minori senza che in esse possano intervenire né il giudice né tantomeno l’altro genitore. In realtà, questa libertà non è affatto piena ed assoluta.

E’ perciò opportuno chiarire quale sia l’effettivo contenuto dell’affido esclusivo e quali le sue conseguenze pratiche su ciascuno dei genitori (affidatario e non).

 

La legge [3] disciplina in modo espresso che, in caso di affidamento esclusivo:

 

  • il genitore affidatario dei figli: esercita in via esclusiva la responsabilità (prima chiamata potestà) genitoriale su di essi, salvo il caso in cui il giudice abbia disposto diversamente. Il genitore, tuttavia, deve comunque attenersi alle condizioni determinate dal magistrato e favorire il rapporto del figlio con l’altro genitore, a meno che (come vedremo in seguito) vi siano contrarie indicazioni del giudice giustificate da motivi di particolare gravità [4];

 

  • entrambi i genitori: devono prendere insieme le decisioni di maggiore interesse (relative a educazione, salute e istruzione) per i figli [5]; solo in presenza di gravi motivi, infatti, il giudice può escludere o limitare l’esercizio della responsabilità da parte del genitore non affidatario in riferimento alle suddette decisioni[6];

 

  • il genitore non affidatario: non solo ha il diritto e il dovere di vigilare sulla istruzione ed educazione dei minori, ma può rivolgersi al giudice in tutti i casi in cui ritenga che siano state prese delle decisioni pregiudizievoli al loro interesse. Egli conserva, inoltre, il diritto di frequentare i figli in base ai tempi e ai modi di permanenza del minore stabiliti dal giudice (cosiddetto diritto di visita) in ragione del diritto dei figli a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo sia con la madre che con il padre.

 

L’affido esclusivo, dunque, non comporta – come potrebbe essere facile pensare – la perdita della responsabilità genitoriale in capo al genitore che non ha ottenuto l’affidamento della prole, ma semplicemente una sua restrizione in ragione della sussistenza di particolari ragioni (che a breve esamineremo) che abbiano indotto il giudice a ritenere l’affido condiviso dannoso per i minori.

Anche in caso di affido esclusivo, infatti, i genitori devono continuare ad assumere insieme le decisioni più importanti per i figli, e solo in presenza di ragioni particolarmente gravi, tali da rendere impossibile una decisione congiunta, il genitore affidatario potrà, eventualmente, richiedere un provvedimento di decadenza della responsabilità genitoriale dell’altro [7].

 

 

Quando si può chiedere l’affido esclusivo dei figli?

Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento (e quindi anche dopo che il giudice abbia disposto l’affido condiviso dei figli), presentare una domanda tesa ad ottenere l’affidamento esclusivo dei minori.

Tale istanza deve, però, avere alla base delle adeguate motivazioni: il genitore, quindi, non potrà presentare una domanda di affido esclusivo basata sulla propria convinzione (come pure sul timore) che l’altro genitore non sia in grado di prendersi cura dei figli, ma dovrà fornire al giudice prove concrete del fatto che questi non sarebbe in grado di assumersi tutte le responsabilità derivanti dal proprio ruolo e che, di conseguenza, potrebbe pregiudicare il futuro benessere dei minori.

Il giudice, di seguito, dovrà adeguatamente valutare le ragioni addotte dal genitore per poi motivare la sua decisione (nel modo che a breve vedremo) nel primario obiettivo di individuare quel genitore che sia maggiormente in grado di riconoscere le esigenze affettive del figlio, assicurandogli la continuità dei rapporti con i parenti [8].

 

 

In quali casi si può chiedere l’affido esclusivo dei figli?

La legge non individua dei casi specifici in presenza dei quali il giudice è tenuto a disporre l’affido esclusivo ad uno solo dei genitori. In ogni caso, per consolidata giurisprudenza [9] si ritiene che egli possa prevedere tale forma di affidamento quando:

 

– rilevi la sussistenza di un oggettivo pregiudizio per il minore nell’applicare la regola generale dell’affido condiviso ad entrambi i genitori;

 

– accerti l’ inidoneità o l’incapacità a prendersi cura ed educare i figli da parte di uno dei genitori (ciò, ad esempio, potrebbe essere quando una dei genitori abbia una condotta di vita anomala e pericolosa);

 

– constati che vi è il categorico rifiuto del minore di avere rapporti con uno dei genitori.

 

 

Alcuni casi in cui può essere disposto l’affido esclusivo

Per dare un concreto contenuto a questi principi, ci riferiamo – com’è prassi del nostro portale – a casi specifici esaminati dai vari Tribunali che hanno individuato la suddetta inidoneità genitoriale in situazioni oggettive e in comportamenti sia concreti che omissivi posti in essere da uno dei genitori , tali da giustificare un provvedimento di affido esclusivo.

 

  • Così, ad esempio, è stato ritenuto, in più occasioni, un valido motivo per disporre l’affido esclusivo, il fatto che il genitore obbligato non provveda a contribuire al mantenimento dei figli: tale condotta, infatti – sia che sia stata compiuta prima della separazione (e quindi durante la convivenza in famiglia) che successivamente ad essa (quando cioè il giudice ha disposto la misura dell’assegno di mantenimento) viola i più ampi doveri di cura, assistenza ed educazione di un figlio [10].

 

  • Al pari può giustificare un provvedimento di affido esclusivo l’atteggiamento del genitore non convivente con i figli che, oltre ad avere un rapporto molto conflittuale con l’altro genitore, dimostri di non avere alcun progetto educativo per i figli; cosa evidente nel caso in cui egli non formuli in giudizio specifiche richieste riguardo alle modalità del proprio diritto di visita, alla divisione dei compiti con l’altro genitore, al modo per dedicare ai figli cura, educazione, istruzione, in base alle proprie necessità, alla situazione abitativa, agli impegni di lavoro [11].

 

  • Tanto più, quindi, legittima un provvedimento di affido esclusivo il completo disinteresse di un genitore verso i figli, la mancata partecipazione alla loro vita quotidiana e alle scelte che li riguardano, la mancata conoscenza dei loro problemi (anche di salute), le profonde carenze nei compiti di cura e di educazione [12]. Con riferimento a questa situazione i giudici hanno parlato per la prima volta di affido superesclusivo. Una forma di affidamento che, di fatto, concentra sul solo genitore affidatario l’esercizio della responsabilità genitoriale ; in tal modo, onde evitare che la rappresentanza degli interessi della prole possa essere pregiudicata anche con riferimento a questioni di particolare importanza (come quelle sulla educazione, salute e istruzione) queste devono essere prese solo dal genitore affidatario. Con l’affidamento superesclusivo il genitore non affidatario conserva solo nominalmente la responsabilità sui figli, ma di fatto ne viene privato del suo contenuto essenziale.

 

  • Spesso, poi, sono proprio i suddetti comportamenti di disinteresse a far manifestare al figlio la decisa volontà di non avere rapporti con il genitore. Sicché, ove il minore dichiari apertamente la propria ostilità nei riguardi di uno dei genitori, il giudice dovrà dare prevalenza a tale volontà, indipendentemente dal fatto che detto rifiuto sia stato favorito dal genitore che vive col minore convive [13]: in tal caso, quindi, il giudice potrà disporre l’affido esclusivo in quanto l’affidamento condiviso potrebbe rivelarsi potenzialmente destabilizzante per lo suo sviluppo psicofisico del minore. Diversamente il magistrato, fermo restando l’affido condiviso, potrà scegliere di limitare il diritto di visita del genitore non collocatario e suggerire un percorso di mediazione familiare o psicologico teso al recupero del rapporto tra le parti.

 

  • Ancora, il giudice ben potrebbe disporre l’affido esclusivo (e superesclusivo) nei confronti del genitore ostacolato dall’altro nei rapporti con i figli, nell’intento di impedire in ogni modo la frequentazione tra loro [14].

 

  • Altra ipotesi in presenza della quale è possibile che il giudice disponga l’affido esclusivo è quella in cui uno dei genitori presenti forti problemi di salute mentale [15] tali da poter determinare un pregiudizio ai figli; può trattarsi, ad esempio, di un accertato disturbo della personalità (anche di tipo schizoide) che porti uno dei genitori ad una incontenibile tendenza all’aggressività. Naturalmente anche qui va fatto un discorso caso per caso perché la malattia psichica non può mai considerarsi motivo automatico per derogare alla regola dell’affidamento condiviso. Per un approfondimento sul punto rinviamo all’articolo: “Malattia psichica del genitore: giustifica l’affido esclusivo dei figli?”.

 

  • A maggior ragione, poi, il giudice può disporre l’affido esclusivo quando, a prescindere dalla diagnosi di un disturbo mentale, uno dei genitori si trovi in situazioni oggettive tali da poter rappresentare un pericolo per i figli: si pensi ai casi in cui , per la propria condotta colposa, un genitore sia stato dichiarato decaduto dalla responsabilità genitoriale [16] oppure sia detenuto in carcere a causa degli episodi di violenza nei confronti della famiglia o di possesso di sostanze stupefacenti [17]; in tutti questi casi, infatti, i problemi che il genitore ha con la giustizia devono ritenersi causa di un prevedibile e grave pregiudizio per i figli minori qualora il genitore fosse coinvolto nelle decisioni che li riguardano.

 

  • Vi sono poi le situazioni in cui tra i genitori vi è una forte conflittualità: in tali casi, l’orientamento generale dei giudici è quello di prevedere comunque l’affido condiviso; se così non fosse, infatti, visto che il conflitto esiste nella maggior parte delle situazioni di separazione, non solo l’affido condiviso sarebbe applicato solo in pochi casi ma – cosa ancora più grave – ciascun genitore potrebbe facilmente far uso del conflitto per indurre il giudice a scegliere l’ affidamento esclusivo. In ogni caso, quando il conflitto sia elevato e insanabile si ritiene che il giudice possa disporre l’affido esclusivo in quanto, pur essendo la scelta dell’affido condiviso astrattamente possibile, essa, per essere concretamente attuata, richiederebbe da parte dei genitori una comunità d’intenti e una consapevole adesione ad un comune progetto educativo dei figli difficilmente realizzabile all’atto pratico [18].

 

 

Il giudice può impedire al genitore non affidatario di vedere i figli?

Abbiamo visto che il genitore non affidatario conserva comunque il diritto di visita nei confronti dei minori.

In alcuni casi, tuttavia, il giudice può decidere di limitare o escludere tale diritto; ciò può avvenire quando ritenga che la frequentazione tra genitore non affidatario e figli possa in qualche modo pregiudicare il benessere di questi ultimi.

La limitazione del diritto di visita può essere intesa come una prescrizione che preveda:

– una riduzione del tempo (e dei giorni) da dedicare agli incontri,

– che gli incontri avvengano in una determinata sede (ad esempio la casa dei nonni)

– la partecipazione agli incontri di terze persone o perchè affettivamente legate al minore o perché tenute ad un ruolo di sorveglianza (ad esempio i servizi sociali) [19].

Il giudice, inoltre può anche escludere del tutto la frequentazione tra genitore e figlio quando, ad esempio, il genitore sia tossico o alcool dipendente, o abbia una condotta particolarmente violenta nei confronti della moglie o dei figli o abbia avuto pregressi comportamenti criminali.

Non può, invece, essere escluso il diritto di visita nel caso in cui il genitore non affidatario soffra di patologie invalidanti, se la conservazione del rapporto presenti per il minore una utilità [20]: in tal caso, semmai, il giudice potrà disporre, anche in ragione dell’età del figlio, che gli incontri avvengano alla presenza di un familiare o un conoscente.

 

 

Come decide il giudice sulla richiesta di affido esclusivo?

Dinanzi alla richiesta di uno o di entrambi i genitori diretta ad ottenere l’affido esclusivo dei figli, il giudice dovrà valutare, in modo oggettivo, la inidoneità del genitore che si intende escludere dall’affidamento; a questo scopo il magistrato dovrà tener conto di qualunque situazione, comportamento o condizione personale (anche involontaria) che imponga di tutelare l’equilibrio e lo sviluppo psicofisico dei figli (ad esempio uno stato di alcolismo o di tossicodipendenza).

Se il giudice individua nelle particolari circostanze che gli vengono rappresentate (anche da una eventuale relazione dei servizi sociali da lui incaricati) dei motivi idonei a recare pregiudizio alla prole e rendere uno dei genitori inadeguato al proprio ruolo, egli accoglie la domanda di affido esclusivo al genitore che ne ha fatto richiesta oppure al genitore che egli ritiene essere il più idoneo (quando la domanda di affido esclusivo gli sia stata formulata da entrambi).

In tal caso il magistrato ha l’obbligo di motivare tale decisione spiegando nel provvedimento sia perché ritiene idoneo il genitore affidatario sia perché individua una inidoneità educativa nell’altro [21]. Non è sufficiente, cioè, che il giudice decida per l’affido esclusivo ritenendo “idoneo” il genitore affidatario; ciò, infatti, nulla dice riguardo alle capacità genitoriali dell’altro. Pertanto il giudice deve spiegare anche perché ravvisa la inidoneità educativa del genitore che si vuole escludere dall’analogo esercizio della responsabilità sui figli (cosiddetto criterio della “motivazione in negativo”[22]).

 

Nei casi in cui, invece, il giudice ritenga la richiesta di affidamento esclusivo del tutto priva di fondamento, egli potrebbe:

 

– non solo considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli: e quindi, in pratica, decidere di affidare i figli proprio al genitore che non abbia chiesto l’affido esclusivo;

 

– ma anche condannare il genitore al risarcimento del danno da responsabilità aggravata (con una somma determinata in via equitativa) per aver agito in giudizio con mala fede o colpa grave [23] chiedendo l’affidamento esclusivo nella consapevolezza dell’infondatezza della propria domanda [24] .

 

 

I genitori possono accordarsi per l’affidamento esclusivo?

Circa la possibilità per i genitori di sottoscrivere un accordo affinché uno solo di essi sia individuato dal giudice quale affidatario dei figli, esistono due diversi orientamenti:

 

-1. secondo il primo, si tratta questo di un accordo comunque possibile, fermo restando che è dovere del magistato (come per ogni questione che riguardi i minori) valutare se le precise ed espresse circostanze addotte dai genitori per giustificare la richiesta siano effettivamente in grado di pregiudicare il benessere dei figli. Dunque, secondo questa tesi, il giudice, anche in caso di richiesta congiunta, non può limitarsi a prendere atto dell’accordo e approvarlo, ma ha il preciso dovere di valutare in via prioritaria se esso è conforme, o meno, all’interesse dei figli [25]; se, quindi tale pregiudizio manchi, il magistrato non può omologare l’accordo di affido esclusivo ad uno solo dei genitori, poiché esso ha ad oggetto diritti indisponibili [26];

 

2. secondo, invece, una più recente e rigorosa tesi [27], i genitori non possono in alcun modo accordarsi affinché uno solo di essi abbia l’affido esclusivo dei figli; ove ciò avvenga, il giudice dovrà rifiutare l’omologa dell’accordo: non è, infatti, ammissibile la rinuncia all’affidamento da parte di un genitore in quanto il diritto a ricevere cura e assistenza morale e materiale sia dalla madre che dal padre (c.d. diritto alla bigenitorialità) rappresenta un diritto del minore (espressamente previsto dalla legge [28]) e non dei genitori.

All’atto pratico, quindi, anche nel caso in cui i genitori abbiano indicato circostanze concrete, dettagliate e specifiche tali da poter pregiudicare l’interesse dei figli, l’affido esclusivo dovrà comunque rappresentare una scelta del giudice e mai l’espressione di approvazione di un accordo raggiunto dai genitori.

 


[1] Legge 8 febbraio 2006, n. 54 recante “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”.

[2] Art. 155-bis cod. civ. e 337–quater cod. civ.

[3] Art. 337-quater co. 3 cod. civ.

[4] Cass. pen. sent. n. 27995/2009.

[5] Come già affermato dalla giurisprudenza antecedente alla riforma: Cass. sent. n 10265/2011,Trib.Min. Catania, 23.05.2007.

[6] Trib. Pordenone, 30.03.2007.

[7] Art. 330 cod. civ.

[8] Cass. sent. n. 24907/2008.

[9] Cass. sent. n. 18867/11; Cass. sent. n. 26587/2009; Cass. sent. n. 16593/2008.

[10] Trib. Roma, sent. n. 23620/13; Cass. sent. n 26587/2009; Trib. Napoli, 23.09.2008; Trib. Catania, 14.01.2007.

[11] C. App. Bologna, sent. n. 36/2007.

[12] C. App. Roma, 15.11.2012; Trib. Messina, 29.01.2008; C.App. Cagliari, 20.04.2007; C.App. Bologna, 21.09.2006.

[13] Cass. sent. n. 7773/2013; Cass. sent. n. 18867/2011; Trib. Bologna, 17.04.2008;App. Napoli. 22.03.2006; C. App. Napoli, 15.05.2006; Trib. Firenze, 22.04.2006.

[14] Trib. Pavia sent. del 29.12.2014; Trib. Firenze, 11.02.2008, Trib. Min. Milano, 6.07.2007.

[15] Trib. Nicosia, 22.04.2008; Trib. min. Trento, 2.10. 2007; Trib. Bologna, sent. n. 2547/2006; Trib. Catania, 18.05.2006.

[16] Trib. Napoli, n. 2807/2007.

[17] Trib. Bari, 18.01.2008; Trib. Catania, 18.05.2006.

[18] Cass. sent. n. 16593/2008; C. App. Bari, 19.01.2007.

[19] Trib. Firenze, 25.09.2000; Cass. sent. n. 6200/2009.

[20] Cass. sent. n. 6200/2009.

[21] Cass., sent. n.24841/2010; Cass. sent. n. 24526/2010; Cass, sent. n. 16593/2008.

[22] Cfr. Cass. sent. n. 9632/15; n. 24526/10; n. 12308/10; n. 26587/09; 16593/08.

[23] Ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ.

[24] Art. 337 quater co. 2 cod. civ.

[25] Trib. min. L’Aquila, 26.03.2007.

[26] Trib. Bologna, sent. n.1210/2010.

[27] Trib. Varese, 21.01.2013.

[28] Art. 315 bis cod. civ.

 


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