Il pegno e il pegno non possessorio alla banca
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1 Mag 2016
 
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Il pegno e il pegno non possessorio alla banca

Con il pegno viene concessa una garanzia al creditore e alla banca sulla restituzione di un prestito: la cosa mobile consegnata al creditore e quella invece che resta nel possesso del debitore viene venduta qualora il debitore non adempia.

 

Cos’è il pegno e in cosa consiste la nuova figura del pegno non possessorio di cui si sente parlare spesso in questi ultimi giorni? Con il decreto banche è stato introdotta una nuova figura contrattuale, il pegno non possessorio, da alcuni visto come l’ennesimo regalo agli istituti di credito. In realtà, si tratta di una normale forma di garanzia, rimessa alla libera contrattazione tra le parti, che potrebbe facilitare la concessione di prestiti a chi non dispone di idonee garanzie, evitando così il ricorso a terzi garanti (fideiussori). Cerchiamo quindi di capire cos’è il pegno non possessorio e come funziona. Per farlo, però, dobbiamo rispolverare il concetto di pegno e il suo funzionamento.

 

 

Cos’è il pegno?

In termini molto semplici e pratici, il pegno è una garanzia concessa al creditore da parte del debitore su un proprio bene mobile. Qualora il debitore non adempia alla propria prestazione, il creditore potrà ottenere la vendita del bene mobile, soddisfacendosi sul ricavato con diritto di precedenza sugli altri creditori.

 

Più nel dettaglio, il pegno è un diritto reale di garanzia: un diritto, quindi, che il debitore (o un terzo) concede su cosa mobile a garanzia di un credito. Il pegno si costituisce mediante contratto, stipulato fra il debitore e il creditore, o tra quest’ultimo e il terzo datore del bene. Si tratta di un contratto che si perfeziona senza formalità, ma con la consegna materiale al creditore della cosa o del documento che determina nello stesso l’esclusiva disponibilità del bene. È necessario quindi che il debitore si spossessi del bene e che lo consegni materialmente al creditore, che pertanto sarà tenuto a custodirlo per tutta la durata del credito.

Oggetto del pegno possono essere i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti ed altri diritti aventi per oggetto beni mobili, per esempio l’usufrutto.

 

Il contratto di pegno è sottoposto a due condizioni, una di natura sostanziale e l’altra di natura formale.

Da un punto di vista sostanziale, a causa dell’effettivo spossessamento del debitore, ne consegue l’impossibilità materiale di disporre della cosa; da un punto di vista formale, la legge richiede che quando il credito garantito superi i 2,58 euro, il contratto di pegno deve essere stipulato in forma scritta con data certa.

 

La costituzione del pegno produce una serie di effetti.

Innanzitutto il creditore acquista il possesso della cosa, e la legge gli attribuisce una limitata facoltà di godimento, in quanto:

 

– egli può esercitare le azioni a tutela del proprio possesso;

– può trattenere i frutti, imputandoli prima alle spese, poi agli interessi e, quindi, al capitale che egli avanza dal debitore.

 

Tuttavia il creditore non può usare la cosa, a meno che non vi sia il consenso del debitore, e non può venderla o donarla.

 

Il creditore ha il diritto di trattenere presso di sé la cosa fino a quando il debitore non ha pagato integralmente tutte le somme dovute, ma, di converso, ha l’obbligo di custodire la cosa nello stato in cui si trovava al momento della costituzione del pegno.

 

Un effetto importante è sicuramente l’attribuzione al creditore del diritto di prelazione: cosa significa questo? Se il debitore non adempie, il creditore può far vendere la cosa, secondo le regole delle aste pubbliche in tribunale, e ha il diritto di conseguire il pagamento, con preferenza rispetto agli altri creditori, sul prezzo ricavato dalla vendita.

 

Il creditore, infine, può anche chiedere al giudice che il bene gli venga assegnato in proprietà al posto (e a estinzione) del proprio credito, fino all’ammontare del suo valore. Di norma succede quando il bene non è facilmente vendibile o il creditore sia interessato a divenirne proprietario. A tal fine, però, se il bene ha un valore superiore al debito, il creditore dovrà pagare al soggetto obbligato la relativa differenza. Spetterà al giudice in tal caso stimare il bene, sempre che non abbia un prezzo di mercato.

 

 

Cos’è il pegno non possessorio?

Il pegno non possessorio è un istituto inedito per il nostro ordinamento. Anch’esso è una garanzia per il creditore che abbia concesso una somma di denaro in prestito al debitore. Ma, a differenza del pegno tradizionale, esso non comporta lo spossessamento del bene da parte del debitore. Difatti il pegno non possessorio si costituisce generalmente sui beni dell’impresa, come ad esempio gli imbullonati, necessari all’attività aziendale per proseguire la produzione. Sicché non avrebbe altrimenti senso concedere alla banca anche la disponibilità materiale del bene.

Gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possano così garantire i crediti che gli vengono concessi per l’esercizio dell’impresa costituendo un pegno non possessorio. La Commissione ha precisato che attraverso il pegno non possessorio possono essere garantiti anche i crediti concessi a terzi.

 

La garanzia può essere su beni mobili destinati all’esercizio dell’impresa, con l’esclusione di quelli registrati (auto e navi, per esempio). I beni mobili possono essere esistenti o futuri, determinati o determinabili anche con riferimento a una o più categorie merceologiche o a un valore complessivo. Caso classico, i macchinari. Si può trattare anche di beni immateriali, per esempio i brevetti, o di crediti derivanti o inerenti all’esercizio dell’impresa. Sono espressamente esclusi i beni mobili registrati.

In pratica, gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire, attraverso contratto, il pegno per garantire i crediti relativi all’esercizio dell’attività d’impresa e con la previsione dell’importo massimo garantito, concessi da banche o intermediari finanziari.

 

Nella versione finale l’istituto dovrebbe escludere la possibilità di costituire la garanzia anche sulle quote societarie, comprese quelle delle società a responsabilità limitata; ipotesi che avrebbe comportato il rischio di una perdita del controllo da parte dell’imprenditore nel caso di mancato rispetto nei pagamenti al creditore.

 

Il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto con indicazione del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito.

 

Il debitore (o il terzo concedente il pegno) potrà anche trasformare o vendere il bene mobile; in questo caso la garanzia si trasferisce al prodotto che risulta dalla trasformazione o al corrispettivo della vendita o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che questo comporti la costituzione di una nuova garanzia. La commissione, a sua ulteriore garanzia, ha lasciato la possibilità per il creditore di promuovere azioni conservative o inibitorie se il debitore o il terzo costituente pegno abusano nell’utilizzo dei beni che restano in loro possesso.

 

Quanto alla riscossione il creditore potrà:

  • vendere il bene oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo fino a concorrenza della somma garantita. La riforma prevede anche per questa vendita procedure competitive, stime di esperti indipendenti, pubblicità sul portale delle vendite pubbliche a garanzia degli interessati;
  • procedere all’escussione dei crediti fino a concorrenza con la somma garantita, quando oggetto del pegno mobiliare non possessorio sono crediti. La commissione ha aggiunto la possibilità anche di procedere alla cessione dei crediti, dandone comunicazione al datore della garanzia;
  • procedere alla locazione del bene oggetto di pegno, imputando i canoni a soddisfacimento del proprio credito, ma solo se questa modalità è prevista dal contratto e iscritta nel registro delle imprese;
  • procedere all’appropriazione dei beni oggetto del pegno, ma solo se questa modalità è prevista dal contratto e iscritta nel registro dei pegni non possessori e a condizione che il contratto di pegno abbia previsto in anticipo i criteri e le modalità per la determinazione del valore del bene ai fini dell’appropriazione.

 

La procedura di riscossione del pegno stabilisce che entro 15 giorni dall’intimazione, il debitore (o il terzo) devono consegnare il bene oggetto del pegno non possessorio. Se ciò non avviene, il creditore può chiedere (anche verbalmente) all’ufficiale giudiziario di procedere all’apprensione del bene (si applica la disciplina del pegno) depositando:

  • la nota di iscrizione del pegno nel registro dei pegni non possessori;
  • l’intimazione .

Se il bene mobile oggetto del pegno non è di immediata identificazione, l’ufficiale giudiziario può utilizzare esperti con spese anticipate dal creditore e liquidate dall’ufficiale giudiziario. In caso di fallimento del debitore, il creditore potrà procedere solo dopo che il suo credito è stato ammesso al passivo con prelazione. Agli effetti della revocatoria fallimentare, peraltro, il pegno mobiliare non possessorio è equiparato al pegno.

 

 

Che cosa hanno in comune pegno e ipoteca?

Sia il pegno che l’ipoteca sono diritti reali di garanzia (“reali” perché hanno ad oggetto una cosa, una “res” in latino), e ricorrendo a loro il creditore ha la possibilità di sottoporre ad esecuzione forzata un bene del debitore o di un terzo, vincolato a tal fine, con preferenza rispetto ad altri eventuali creditori.

 

In quanto diritti reali di garanzia, il pegno e l’ipoteca presentano i seguenti caratteri:

 

  • immediatezza: non occorre la cooperazione di alcun soggetto dato che la relazione tra il creditore e la cosa sottoposta a vincolo è immediata;
  • assolutezza, in quanto opponibili a chiunque;
  • diritto di sequela: nel senso che il creditore ha il diritto di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche se il bene viene venduto dal debitore a un terzo.

 

Il debitore infatti è libero di vendere o donare il bene sul quale insiste la garanzia, ma il nuovo proprietario erediterà anche il pegno e l’ipoteca e si potrebbe vedere espropriato del bene se il debitore non dovesse adempiere regolarmente ai propri obblighi con il creditore. Per esempio, nel caso in cui Tizio, debitore di Caio, vende a Sempronio il proprio terreno sul quale aveva concesso ipoteca a favore dello steso Caio, l’ipoteca attribuisce a quest’ultimo il diritto di espropriare anche nei confronti di Sempronio il bene vincolato a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto a preferenza sul prezzo.

 

Il pegno e l’ipoteca hanno inoltre in comune i seguenti caratteri:

 

accessorietà: per cui se manca o si estingue l’obbligazione garantita, viene meno anche la garanzia;

specialità, costituendosi, il pegno e l’ipoteca, solo su beni determinati, al contrario del privilegio che può essere generale, ossia applicabile a tutti i beni mobili del debitore;

indivisibilità, in quanto il diritto di pegno o di ipoteca si estende sull’intero bene che ne è oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso. Così, ad esempio, nell’ipotesi in cui Tizio che, successivamente alla concessione d’ipoteca sul terreno di sua proprietà a favore di una banca e a garanzia di un finanziamento da questa accordatagli, costruisce su detto terreno una villetta, l’ipoteca originaria si estende alla costruzione medesima;

determinatezza, per cui la garanzia viene costituita e svolge la sua funzione soltanto per determinati crediti.

 

 

Che differenza c’è tra pegno e ipoteca?

Pegno e ipoteca presentano, però, anche delle differenze.

Il pegno, innanzitutto, ha ad oggetto beni mobili, mentre l’ipoteca riguarda beni immobili, diritti reali immobiliari o beni mobili registrati e rendite dello Stato.

 

Inoltre con il pegno si trasferisce materialmente il possesso del bene al creditore, sottraendone il godimento al proprietario; invece il bene oggetto di ipoteca rimane in godimento del proprietario, poiché il diritto di garanzia si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri.


In pratica

Cos’è il pegno non possessorio?

È un contratto che la banca stipula con l’imprenditore al momento del finanziamento. Con il contratto viene istituito un pegno su un bene mobile destinato all’utilizzo d’impresa, caso classico i macchinari, con l’imprenditore che può continuare a utilizzarlo nel normale circuito produttivo, mentre in precedenza ne perdeva l’uso. Alla banca, in caso di mancato rispetto dei termini del finanziamento, resta un ventaglio di opzioni, che va dalla vendita del bene alla sua locazione con disponibilità del canone fino a esaurimento del debito.

Autore immagine: 123rf com

 


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Commenti
5 Mag 2016 Amerato antonio

il pegno possessorio e fondo patrimoniale opponibilita o non