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Lo sai che? Pubblicato il 8 maggio 2016

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Lo sai che? Malattia e comporto: licenziamento senza contestazioni

> Lo sai che? Pubblicato il 8 maggio 2016

Il licenziamento per superamento del periodo di comporto può avvenire senza previa lettera di contestazione al lavoratore: è sufficiente un riferimento generico alla malattia; resta l’obbligo di repechage.

Il datore di lavoro può licenziare il lavoratore in malattia che abbia superato il limite massimo di giorni di assenza (cosiddetto comporto) anche senza bisogno di una contestazione specifica delle assenze: si tratta, infatti, di eventi di cui il lavoratore è pienamente a conoscenza. Lo ha detto la Cassazione con una recente sentenza [1].

Malattia prolungata, assenza non perdonata

Il periodo di comporto è il termine massimo di assenza dal lavoro per malattia di cui, nell’arco dell’anno, il lavoratore può usufruire. La legge, in generale, vieta di licenziare il lavoratore in malattia. Tuttavia, superato il comporto, l’azienda può procedere al licenziamento, poiché il lavoratore – a causa della malattia prolungata – non può più prestare la sua opera e, di fatto, la sua prestazione diviene impossibile.

Nel comunicare tale licenziamento, però, il datore di lavoro non è obbligato (come nel caso, invece, di licenziamento disciplinare) a contestare prima l’elevato numero di giorni di malattia. Infatti l’assenza prolungata dal posto di lavoro è un fatto che il lavoratore già conosce in modo diretto e di cui non ha necessità di essere informato previamente.

Quindi, se le contestazioni di tipo disciplinare vanno articolate con precisione, in modo tale che il lavoratore possa difendersi e presentare le proprie giustificazioni, nel caso di superamento del comporto si può passare direttamente al licenziamento, senza previa contestazione.

Inoltre, anche nella comunicazione di licenziamento l’azienda non deve indicare i singoli giorni di assenza: è sufficiente un’indicazione più complessiva, idonea ad evidenziare un superamento del periodo di comporto in relazione al Ccnl applicabile. Ciò significa che, il datore di lavoro può limitarsi ad indicare il numero totale delle assenze verificatesi in un determinato periodo.

Ripescaggio

Secondo la Corte, poi, prima di provvedere al licenziamento anche per superamento di comporto, l’azienda deve verificare la possibilità di reimpiegare il dipendente in altre mansioni, anche di livello inferiore (cosiddetto repechage). A tal fine, il lavoratore ha l’onere di indicare precisamente quali mansioni e quali posizioni egli possa ricoprire all’interno dell’azienda.

In ogni caso, per poter affidare al lavoratore una mansione inferiore è necessario che tale mansione sia vacante. Ciò significa che, qualora tutte le posizioni lavorative siano adeguatamente coperte dagli altri dipendenti, il lavoratore sarà licenziato.

note

[1] Cass. sent. n. 8707/16 del 3.05.2016.

[2] Corte di Cassazione precisa come il licenziamento per superamento del periodo di comporto non sia riconducibile al licenziamento disciplinare o per giusta causa, bensì al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, nella specifica ipotesi di “impossibilità sopravvenuta della prestazione, riferibile alla persona del lavoratore”.

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Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 10 dicembre 2015 – 3 maggio 2016, n. 8707 Presidente Roselli – Relatore De Gregorio

Svolgimento del processo

Con sentenza n. 275 del 24 aprile - 4 giugno 2014, notificata il giorno 11 luglio 2014, la Corte di appello di Trieste rigettava il RECLAMO (rito Fornero L. n. 92/2012) di Z.R. avverso la sentenza n. 24 in data 29-31 gennaio 2014, con la quale il locale giudice del lavoro aveva respinto l’opposizione della predetta avverso l’ordinanza del sei marzo 2013, in base alla quale era stata disattesa la domanda dell’attrice, avverso il licenziamento per superamento del periodo di comporto intimatole dall’ISTITUTO di RICOVERO e CURA a Carattere Scientifico (OMISSIS) - I.R.C.C.S. - in data 30 ottobre / due novembre 2007, impugnato davanti al giudice con atto depositato il 31 ottobre 2012. Avverso la sentenza della Corte triestina la Z. proponeva ricorso per cassazione affidato a due motivi: 1) violazione art. 23 c.c.n.l. sanità pubblica periodo normativo 1994 - 1997 e art. 16 D.P.R. n. 384/1990; 2) mancata concessione di aspettativa e mancata nonché incompleta concessione dei permessi ex L. n. 53/2000 art. 4 e del successivo decreto di attuazione n. 278/2000 artt. 2 e 3. Ha resistito all’impugnazione avversaria il suddetto Istituto mediante controricorso. Non risultano depositate memorie ex art. 378 c.p.c., nonostante rituali e tempestivi avvisi per l’udienza pubblica fissata al 10 dicembre 2015.

Motivi della decisione

Nella lettera di licenziamento, datata 30.10.07, ex art. 23, comma tre, c.c.n.l. 1995, modificato dall’art. 5 del contratto integrativo, in data 22 maggio 1997, si comunicava alla dipendente che il 27 ottobre 2007 erano stati superati i periodi massimi di conservazione del posto di lavoro a seguito di prolungata assenza per malattia. Secondo la Corte triestina, già un anno prima dei fatti narrati alla Z. era stato inviato un prospetto delle sue assenze, riferito all’ultimo triennio, sicché la stessa aveva già da tempo superato il massimo del periodo di conservazione del posto e ne aveva, quindi, chiesto il prolungamento. Inoltre, la ricorrente nell’opporsi al licenziamento non aveva chiesto all’Istituto di specificare i periodi in questione, perché evidentemente, secondo i giudici del reclamo, era ben consapevole del reale stato di cose. Per di più, parte resistente aveva, ritualmente ed ab initio, depositato prospetti delle assenze per malattia ed il cartellino delle presenze mensili da gennaio 2003 all’ottobre 2007, i cui dati non erano stati contestati dall’interessata. Dunque, secondo la Corte di Appello, la Z. rimase assente dal lavoro nel triennio 2004/2007, per 359 giorni a causa di malattia e sette per infortunio durante l’anno (bisestile) 2004, 196 gg. per malattia nel 2005, 241 gg. nel 2006 ed ulteriori 300 giorni nel 2007 (dunque per complessivi 1103 gg.), con superamento, quindi, dei limiti di 540 gg. nel triennio interessato e precedente l’ultimo motivo morboso in atto, ex art. 23, comma I, del c.c.n.l.. Quanto, poi, alle domande di periodi di aspettativa, in data 24 maggio e 25 agosto 2006, secondo la Corte di merito, la stessa appellante aveva posto in rilievo la natura facoltativa della concessione di detti periodi, correlata alle esigenze di servizio, ex art. 12 del contratto collettivo. Orbene, la prima istanza era stata accolta con la concessione soltanto di un mese in meno rispetto alla richiesta, senza peraltro alcuna impugnativa al riguardo da parte dell’interessata. Invece, l’istanza del 25 agosto era stata in effetti respinta, sicché, riproposta in altri termini e per una durata inferiore, venne accolta. Ad ogni modo, gli oneri di documentazione e di prova ex art. 3 D.M. n. 278/2000 per la seconda istanza non furono assolti con la seconda domanda, atteso il tenore generico del certificato ivi allegato, senza alcun riferimento a diagnosi o malattia del paziente, genitore della Z. . Inoltre, i capitoli di prova per testi riguardavano persone non interessate né menzionate nelle richieste di aspettativa, né rientranti nel novero dei soggetti di cui all’art. 433 c.c., ai quali soltanto si riferiva il caso dell’invocata aspettativa. Natura meramente esplorativa avevano le altre richieste istruttorie, come quella di esibizione, rilevando altresì la Corte distrettuale che gli istituti di cui alla L. n. 104/92 non erano collegati al caso in esame. Quanto all’art. 6 del c.c.n.l., relativo a inidoneità sopravvenuta e permanente, detta disciplina non ineriva alla fattispecie in esame, poiché il licenziamento era stato intimato per superamento del periodo di conservazione del posto di lavoro, e non per inidoneità. Peraltro, alla richiesta in tal sensi formulata dalla lavoratrice, ed accolta da parte datoriale non aveva fatto seguito la presentazione a visita dell’interessata. Costei, inoltre, dal giugno 2005 aveva ripreso l’attività lavorativa, ancorché episodicamente, senza quindi che si inficiasse così la sua residua idoneità. Si trattava, poi, di valutazione a carattere solo temporaneo e per due anni, e non già di natura permanente, come invece previsto dall’art. 6 del c.c.n.l., riportato in atti e dalla stessa ricorrente in fase di opposizione. In ogni caso, il lasso di tempo dei due anni era per cedo trascorso dal giugno 2005 al momento del licenziamento. Né poteva giovare all’attrice la stima del perito medico da lei prodotta, essendo stata operata non al momento dei fatti, ma a distanza di cinque anni da questi, perito medico che era quindi espresso in termini soltanto ipotetici e probabilistici. Correttamente, inoltre, i giudici di prime cure avevano osservato che i certificati medici, depositati dalla ricorrente e relativi alle assenze per malattia negli ani 2006 e 2007 erano comunque connotati da un quadro non univoco, poiché si riferivano sia a problemi di natura articolare che a fatti connessi ad uno stato depressivo. Quanto, alla possibilità di repèchage, nulla era stato allegato né tanto meno provato dalla reclamante, come pure era suo onere, laddove a fronte delle iniziative datoriali l’attrice era rimasta inerte. Infine, quanto alle spese di lite, la Corte di Trieste osservava che, essendo la Z. rimasta del tutto soccombente era inevitabile il ricorso ai canoni dell’art. 92 c.p.c.. Orbene, il ricorso della Z. non appare fondato, di modo che va respinto, in relazione ai denunziati vizi di violazione, ex art. 360 co. 1 n. 3 c.p.c., circa l’art. 23 del c.c.n.l. 1994-97 e dell’art. 16 d.P.R. n. 384/1990, nonché con riferimento alla mancata ed incompleta concessione dei permessi ex L. n. 55/2000, art. 4 e successivo decreto di attuazione n. 278/2000, artt. 2 e 3. A tale ultimo riguardo la ricorrente ha precisato che sarebbe stato illegittimo il rifiuto alla prosecuzione dell’aspettativa, in quanto non venne considerato che la documentazione era già in possesso di parte convenuta, di modo che richiederla appariva in contrasto con la normativa in tema di atti amministrativi ed in particolare con il d.P.R. n. 445/2000. Deve osservarsi che il ricorso de quo non ha sufficientemente indicato le precedenti fasi processuali, in particolare le doglianze formulate a sostegno della domanda (fase c.d. sommaria e successiva, di merito, relativa alla opposizione contro l’ordinanza che definisce la prima), nonché i motivi del reclamo avverso il rigetto dell’opposizione, sicché questo giudice di legittimità non può nemmeno verificare in modo adeguato se le questioni poste con i motivi di ricorso siano state ritualmente dedotte esaminabili in questa sede (cfr. tra le altre Cass. Sez. 6 - 3, n. 1926 del 03/02/2015, secondo cui per soddisfare il requisito imposto dall’articolo 366, primo comma, n. 3), cod. proc. civ. il ricorso per cassazione deve contenere l’esposizione chiara ed esauriente, sia pure non analitica o particolareggiata, dei fatti di causa, dalla quale devono risultare le reciproche pretese delle parti, con i presupposti di fatto e le ragioni di diritto che le giustificano, le eccezioni, le difese e le deduzioni di ciascuna parte in relazione alla posizione avversaria, lo svolgersi della vicenda processuale nelle sue articolazioni, le argomentazioni essenziali, in fatto e in diritto, su cui si fonda la sentenza impugnata e sulle quali si richiede alla Corte di cassazione, nei limiti del giudizio di legittimità, una valutazione giuridica diversa da quella asseritamene erronea, compiuta dal giudice di merito. Il principio di autosufficienza del ricorso impone che esso contenga tutti gli elementi necessari a porre il giudice di legittimità in grado di avere la completa cognizione della controversia e del suo oggetto, di cogliere il significato e la portata delle censure rivolte alle specifiche argomentazioni della sentenza impugnata, senza la necessità di accedere ad altre fonti ed atti del processo, ivi compresa la sentenza stessa. Conforme Cass. n. 7825 del 2006. V. altresì Cass. sez. un. civ. n. 11308 del 22/05/2014: il ricorso per cassazione in cui manchi completamente l’esposizione dei fatti di causa e del contenuto del provvedimento impugnato è inammissibile; tale mancanza non può essere superata attraverso l’esame delle censure in cui si articola il ricorso, non essendone garantita l’esatta comprensione in assenza di riferimenti alla motivazione del provvedimento censurato, né attraverso l’esame di altri atti processuali, ostandovi il principio di autonomia del ricorso per cassazione. Conforme n. 2097/2007. Cfr. per altro verso pure Cass. sez. un. n. 8053 del 07/04/2014, secondo cui l’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall’art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134 - pure in questa fattispecie di cui è processo ratione temporisapplicabile - introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie. Conformi id. n. 8054 del 07/04/2014, nonché Sez. 6 - 3, n. 25216 del 27/11/2014). Peraltro, anche nel merito le censure della ricorrente non appaiono fondate. Basti qui evidenziare che per quanto concerne il repèchage, la Corte territoriale aveva già rilevato che la questione posta dalla reclamante non meritava pregio in difetto di idonee allegazioni di parte attrice, atteso per giunta che la diretta interessata era rimasta Inerte e silente a fronte delle iniziative datoriali. Di conseguenza, quest’ultima, a seguito della dichiarata parziale inidoneità alle mansioni, cui era addetta, avrebbe dovuto prontamente indicare all’Istituto le posizioni (vacanti in organico), cui poteva essere assegnata (v. Cass. lav. n. 3040 - 08/02/2011, secondo cui in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, determinato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, compete al giudice che non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost. – il controllo in ordine all’effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di lavoro ha l’onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte; tale prova, tuttavia, non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore che impugni il licenziamento una collaborazione nell’accertamento di un possibile "repèchage", mediante l’allegazione dell’esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato, e conseguendo a tale allegazione l’onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti. Conformi n. 6559 del 18/03/2010, nonché n. 25197 - 08/11/2013 ed altre in senso analogo. V. altresì Cass. lav. n. 23920 del 25/11/2010, secondo cui il licenziamento per superamento del periodo di comporto è assimilabile, non al licenziamento disciplinare, ma a quello per giustificato motivo oggettivo. Parimenti, secondo Cass. n. 11092 del 26/05/2005, il licenziamento per superamento del periodo di comporto è assimilabile non già ad un licenziamento disciplinare, ma ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, causale di licenziamento a cui si fa riferimento anche per le ipotesi di impossibilità della prestazione riferibile alla persona del lavoratore diverse dalla malattia. Solo impropriamente, riguardo ad esso, si può parlare di contestazione delle assenze, non essendo necessaria la completa e minuta descrizione delle circostanze di fatto relative alla causale e trattandosi di eventi, l’assenza per malattia, di cui il lavoratore ha conoscenza diretta. Ne consegue che il datore di lavoro non deve indicare i singoli giorni di assenza, potendosi ritenere sufficienti indicazioni più complessive, idonee ad evidenziare un superamento del periodo di comporto in relazione alla disciplina contrattuale applicabile, come l’indicazione del numero totale delle assenze verificatesi in un determinato periodo, fermo poi restando l’onere, nell’eventuale sede giudiziaria, di allegare e provare, compiutamente, i fatti costitutivi del potere esercitato. Similmente, v. ancora Cass. lav. n. 23312 del 18/11/2010). Né si vede in quali termini risulti esservi stata violazione dell’ad. 23 del c.c.n.l. (assenze per malattia): 1. Il dipendente non in prova, assente per malattia, ha diritto alla conservazione del posto per un periodo di diciotto mesi. Ai fini della maturazione del predetto periodo, si sommano tutte le assenze per malattia intervenute nei tre anni precedenti l’ultimo episodio morboso in corso. 2. Al lavoratore che ne faccia tempestiva richiesta prima del superamento del periodo previsto dal comma 1, può essere concesso di assentarsi per un ulteriore periodo di 18 mesi in casi particolarmente gravi ovvero di essere sottoposto all’accertamento delle sue condizioni di salute, per il tramite della azienda sanitaria locale territorialmente competente ai sensi delle vigenti disposizioni, al fine di stabilire la sussistenza di eventuali cause di assoluta e permanente inidoneità fisica a svolgere qualsiasi proficuo lavoro. 3. Superati i periodi di conservazione del posto previsti dai commi 1 e 2 ovvero, qualora non sia stato possibile applicare l’art. 16 del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384 perché il dipendente, a seguito degli accertamenti sanitari, è stato dichiarato permanentemente inidoneo a svolgere qualsiasi proficuo lavoro, l’azienda o l’ente può procedere alla risoluzione del rapporto corrispondendo al dipendente l’indennità sostitutiva del preavviso.... (v. l’art. 5 del contratto integrativo: 1. All’art. 23, comma 3 del contratto (Assenze per malattia), dopo le parole "previsti dai commi 1 e 2" è inserita la parla "ovvero"). La stessa ricorrente assume poi che il competente collegio medico in data 22 giugno 2006 l’aveva dichiarata INIDONEA, ma impiegabile in compiti ammnistrativi temporaneamente per due anni. A fronte delle surriferite argomentazioni svolte dalla Corte di Appello, dunque, era onere della ricorrente precisare il quando ed il come avesse posto la questione con la domanda di merito e poi con il successivo reclamo, avverso il rigetto della medesima, nonché soprattutto chiarire se, come e quando all’esito del parziale giudizio d’inidoneità avesse debitamente rappresentato, e comunque prima del superamento del periodo di comporto (superamento cronologico peraltro nella specie rimasto incontestato, sotto tale profilo oggettivo), al datore di lavoro la sua disponibilità ad essere impiegata in altre mansioni, compatibili con la ritenuta residua idoneità, riguardo a posti vacanti nella pianta organica dell’Istituto. Per contro, la ricorrente si è limitata ad assumere che la Corte di Appello non avrebbe rispettato la procedura di cui al succitato art. 23, non avendo correttamente valutato la sua Inidoneità (invero parziale) a qualunque proficuo lavoro, prima di passare al licenziamento, così finendo, tuttavia, per eludere del tutto il presupposto argomentativo seguito dalla Corte distrettuale in ordine all’omessa dovuta allegazione. Parimenti, inconferente appare l’argomentazione circa la pretesa violazione dell’art. 16 d.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, del decreto Presidente della Repubblica 28 novembre 1990 n. 384 (Regolamento per il recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo del 6 aprile 1990, concernente il personale del compatto del Servizio sanitario nazionale, di cui all’art. 6 del decreto del Presidente della Repubblica 5 marzo 1986, n. 68, in G.U. n. 295 del 19-12-1990 - Suppl. Ordinario n. 84), richiamato dall’art. 23 (co. III) del c.c.n.l. 1994-97 (testo in vigore dal: 20-12-1990). Detto articolo 16, invero, disciplinava il passaggio ad altra funzione per inidoneità fisica, nei seguenti termini: 1. Nei confronti del dipendente riconosciuto fisicamente inidoneo in via permanente allo svolgimento delle mansioni attribuitegli, secondo la procedura di cui all’articolo 56 del decreto del Presidente della Repubblica 20 dicembre 1979, n. 761, l’ente non può procedere alla dispensa dal servizio per motivi di salute prima di aver esperito ogni utile tentativo, compatibilmente con le strutture organizzative dei vari settori, per recuperarlo al servizio attivo. 2. A tal fine l’Ente, Individuate le mansioni proprie del dipendente in base al decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 1984, n. 821, nonché alle leggi che regolano in particolare lo svolgimento della professione di appartenenza, ovvero, in mancanza, in base all’attività svolta abitualmente nell’unità operativa di assegnazione, deve accertare - per il tramite del Collegio Medico legale dell’Unità Sanitaria Locale competente per territorio - quali siano le mansioni che il dipendente, in relazione alla posizione funzionale e profilo professionale di appartenenza, sia in grado di svolgere senza che ciò comporti cambiamento di profilo o di disciplina, ove prevista. 3. Nel solo caso in cui non si rinvengano nell’ambito della posizione e profilo di appartenenza e nell’attività di lavoro svolta mansioni alle quali il dipendente possa essere adibito pur essendo giudicato idoneo a proficuo lavoro, il dipendente Once a domanda, può essere collocato in posizione funzionale inferiore anche di diverso profilo professionale e ruolo per il quale abbia i requisiti, a condizione che il relativo posto sia cavante. Il soprannumero è consentito solo a condizione del congelamento di un posto di corrispondente posizione funzionale. 4. Dal momento del nuovo inquadramento il dipendente segue la dinamica retributiva della nuova posizione funzionale senza alcun riassorbimento del trattamento già in godimento, fatto salvo quanto previsto dalle norme in vigore in materia di infermità per causa di servizio. 5. La procedura di cui ai commi 1 e 2 può essere attivata dall’ente anche nei confronti del dipendente riconosciuto temporaneamente inidoneo allo svolgimento delle proprie attribuzioni. 6. In tal caso la nuova utilizzazione del dipendente deve essere disposta esclusivamente per il periodo giudicato necessario dall’organo competente, a norma dell’articolo 56 del decreto del Presidente della Repubblica 20 dicembre 1979, n. 761, al recupero della piena efficienza fisica. 7. Il posto del dipendente temporaneamente inidoneo è considerato indisponibile ai fini della sua copertura. Come si vede, dunque, anche l’art. 16 presupponeva la domanda dell’interessato, nonché la condizione della vacanza del posto diverso da occupare con il lavoratore inidoneo da adibire a diverse mansioni, stabilendo altresì l’eventualità del 9 soprannumero, però solo a condizione del congelamento di un posto di corrispondente posizione funzionale; domanda e condizioni che nella specie non risultano per nulla dedotte (oltre che indimostrate). Peraltro, la ricorrente non ha neanche considerato che la materia risulta essere stata diversamente disciplinata dal successivo c.c.n.l. integrativo del contratto per il personale del comparto sanità, stipulato il 7 aprile 1999 (a seguito del parere favorevole espresso in data 20 giugno 2001 dal Comitato di Settore sul testo dell’accordo integrativo del CCNL del personale del comparto Sanità, nonché dell’ulteriore atto di indirizzo dello stesso in data 16 luglio 2001 e dell’autorizzazione governativa intervenuta il 7 settembre 2001, passato al controllo della Corte dei Conti, in data 20 settembre 2001). Lo stesso giorno 20 settembre 2001 l’ARAN e le OO.SS., al termine della riunione, dopo aver dato corso alla correzione degli errori materiali di seguito elencati, sottoscrivevano detto Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro Integrativo del CCNL del 7 aprile 1999: CAPO II – Mansioni; Art. 6 Mutamento di profilo per inidoneità psico-fisica; CAPO IV - Cause di sospensione del rapporto di lavoro; Art. 11 Assenze per malattia; Art. 12 Aspettativa; Art. 13 Altre aspettative previste da disposizioni di legge; Art. 14 Tutela dei dipendenti in particolari condizioni psico-fisiche; Art. 15 Tutela dei dipendenti portatori di handicap; Art. 16 Congedi per eventi e cause particolari; Art. 17 Congedi dei genitori; CAPO V – Mobilità; Art. 21 Passaggio diretto ad altre amministrazioni del personale in eccedenza; Art. 6 - Mutamento di profilo per inidoneità prico-fisica; 1. Nei confronti del dipendente riconosciuto non idoneo in via permanente allo svolgimento delle mansioni del proprio profilo professionale ma idoneo a proficuo lavoro, l’azienda non potrà procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro per inidoneità fisica o psichica prima di aver esperito ogni utile tentativo per recuperarlo al servizio attivo nelle strutture organizzative dei vari settori, anche in posizioni lavorative di minor aggravio, ove comunque possa essere utilizzata la professionalità espressa dal dipendete. 2. A tal fine, in primo luogo, l’azienda, per il tramite del collegio medico legale della azienda sanitaria competente per territorio, accerta quali siano le mansioni che il dipendente in relazione alla categoria, posizione economica e profilo professionale di ascrizione, sia in grado di svolgere senza che ciò comporti mutamento di profilo. 3. In caso di mancanza di posti, ovvero nell’impossibilità di rinvenire mansioni compatibili con lo stato di salute ai sensi del comma 2, previo consenso dell’interessato e purché vi sia la disponibilità organica, il dipendente può essere impiegato in un diverso profilo di cui possieda i titoli, anche collocato in un livello economico immediatamente inferiore della categoria sottostante, assicurandogli un adeguato percorso di qualificazione. Il soprannumero è consentito solo congelando un posto di corrispondente categoria e posizione economica. 4. La procedura dei commi precedenti è attivata anche nei casi in cui il dipendente sia riconosciuto temporalmente inidoneo allo svolgimento delle proprie mansioni. In tal caso anche l’inquadramento nella posizione economica inferiore ha carattere temporaneo ed il posto del dipendente è indisponibile ai fini della sua copertura. La restituzione del dipendente allo svolgimento delle originarie mansioni del profilo di provenienza avviene al termine fissato dall’organo collegiale come idoneo per il recupero della piena efficienza fisica. 5. Nel caso in cui il dipendente venga collocato nella posizione economica inferiore ha diritto alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza, ai sensi dell’art. 4, comma 4 della legge 68/1999. Dal momento del nuovo inquadramento il dipendente segue la dinamica retributiva del nuovo livello economico conseguito ai sensi del comma 3 senza alcun riassorbimento del trattamento in godimento, fatto salvo quanto previsto dalle norme in vigore in materia di infermità per causa di servizio. 6. Al dipendente idoneo a proficuo lavoro ai sensi del comma 1 che non possa essere ricollocato nell’ambito dell’azienda di appartenenza con le modalità previste dai commi precedenti, si applica, in quanto compatibile, la disciplina di cui all’art. 21. 7. Sull’applicazione dell’istituto l’azienda fornisce informazione successiva ai soggetti di cui all’art. 9 comma 2 del CCNL 7 aprile 1999. 8. Sono disapplicati l’art. 16 del D.P.R. 761/1979 e art. 16 del D.P.R. 384/1990. Quanto al secondo motivo, in virtù del quale la ricorrente ha lamentato l’erroneo disconoscimento delle sue istanze di aspettativa, invero la Z. , non solo finisce per pretendere una rivisitazione del fatto, siccome nel suo complesso accertato dal giudice di merito ed in quanto tale insindacabile nel giudizio di legittimità, ma formula una censura, evidentemente ai sensi del citato art. 360 n. 5, ormai non più consentita dalla conformità delle precedenti decisioni di merito. In effetti, non risulta l’indicazione specifica del fatto oggetto di discussione tra le parti, ma genericamente criticata, quanto alla deduzione del vizio motivazionale, l’attività valutativa del giudice del reclamo. Anche prima della riformulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, era costante l’affermazione che tale norma non conferisse alla Corte di legittimità il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice del merito, al quale soltanto spetta di individuare le fonti del proprio convincimento. Nel caso in esame, poi, la sentenza qui impugnata è stata pronunciata in data 24 aprile - 4 giudizio 2014, di seguito al reclamo proposto con ricorso depositata il 28 febbraio 2014 (R.G. 55/2014), in epoca quindi alquanto posteriore al 12 settembre 2012. Trova, dunque, applicazione il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 2, n. 5, come sostituito dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. b), convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 2012, n. 134, il quale prevede che la sentenza può essere impugnata per cassazione "per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti". A norma dell’art. 54, comma 3, del medesimo decreto, tale disposizione si applica alle sentenze pubblicate dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione (pubblicata sulla G.U. n. 187 dell’11.8.2012). Con l’anzidetta pronuncia del 7 aprile 2014, n. 8053, le Sezioni Unite hanno chiarito, con riguardo ai limiti della denuncia di omesso esame di una quaestio fatti, che il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, consente tale denuncia nei limiti dell’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). I proposito, è stato, altresì, affermato che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (sent. 8053/14 cit.). Ed invero, la ricorrente si è doluta, evidentemente ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5 cit., soprattutto del fatto che il giudice di merito avrebbe omesso di valutare congruamente le domande di aspettativa, la seconda delle quali non mirava che ad una proroga di quella in precedenza richiesta, mentre la relativa documentazione sanitaria era già in possesso della controparte pubblica convenuta, contrariamente però a quanto in proposito ritenuto in punto di fatto dal giudici del reclamo. Dunque, la Corte di Appello avrebbe giustificato il rifiuto della proroga per incompletezza della documentazione, già in possesso dell’Istituto in epigrafe, peraltro denunciando la ricorrente nelle conclusioni non meglio indicata violazione dei principi vigenti in tema di documentazione amministrativa ex d.P.R. n. 445/2000 (affermazione quest’ultima formulata in termini assolutamente generici, perciò comunque palesemente inammissibile). Nei sensi di cui sopra, pertanto, il ricorso va respinto, con conseguente condanna della parte soccombente alle relative spese. Sussistono, quindi, anche i presupposti per il pagamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

la Corte RIGETTA il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle relative spese, che liquida, a favore di parte controricorrente, in euro 100,00 per esborsi ed in euro 3000,00 per competenze professionali, oltre accessori come per legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13.

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