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Lo sai che? Pubblicato il 15 maggio 2016

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Lo sai che? I poteri del creditore se ha un assegno del debitore

> Lo sai che? Pubblicato il 15 maggio 2016

Recupero crediti: assegno scoperto emesso “a vuoto” e assegno postdatato: che può fare il creditore per recuperare la somma che gli è dovuta.

L’uso dell’assegno sta via via scomparendo: un po’ perché è aumentata la diffidenza nei rapporti commerciali e gli operatori pretendono, sempre più spesso, il pagamento anticipato o, per quelli futuri, con forme di garanzia come finanziamenti, polizze bancarie o assicurative; un po’ perché lo stesso debitore è a conoscenza dei rischi che l’emissione di un titolo può comportare (rischi di cui parleremo in questo articolo). Peraltro, se il debitore possiede già le somme sul proprio conto non ha più ragione di utilizzare l’assegno (il cui trasporto pone problemi di smarrimento e di possibili usi fraudolenti), ben potendo assolvere all’obbligazione con una semplice “strisciata” della carta di credito o di debito (bancomat).

Cos’è l’assegno?

L’assegno è quello che si chiama “titolo di credito”. Esso può essere:

  • assegno bancario: un soggetto, cioè colui che firma ed emette l’assegno (detto traente), dà ordine alla sua banca (detta trattaria) di pagare una certa somma a un soggetto (detto prenditore).
  • Assegno circolare: un soggetto deposita una somma in banca e la banca si impegna personalmente a pagare tale somma a favore di un soggetto indicato dal primo.

Pagare con un assegno postdatato: perché?

Chi paga con un assegno postdatato lo fa, molto probabilmente, perché sul proprio conto, in quel momento, non ha la giacenza necessaria per la copertura del titolo (cosiddetta “provvista”). Così l’assegno postdatato funge a una duplice funzione:

  • da un lato garantisce il creditore, consegnando nelle sue mani un titolo che, in caso di mancato pagamento, gli consente di agire direttamente con un pignoramento (senza prima doversi imbattere in cause o decreti ingiuntivi);
  • dall’altro lato consente al debitore di avere quel tempo necessario per recuperare la somma da corrispondere al creditore, versandola sul conto almeno il giorno prima della scadenza dell’assegno.

L’assegno postdatato non costituisce illecito, né è nullo. Al contrario, è un titolo pienamente valido, che potrebbe addirittura essere portato all’incasso anche prima della data in esso indicata. E questo perché l’assegno è un titolo “pagabile a vista”, ossia nello stesso giorno in cui è esibito allo sportello: tutti i patti contrari (come l’accordo di postdatazione) si considerano come non apposti. In sintesi: chi ha un assegno può subito incassarlo, fermo restando, a tal fine, la regolarizzazione dell’imposta di bollo (e delle altre penalità) che deve essere versata al momento della presentazione in banca: il che può però risultare piuttosto dispendioso.

Comunque sia, si deve ammettere che il possesso di assegni postdatati dà al creditore che sappia attendere la scadenza della data di “emissione” gli stessi vantaggi della cambiale (è un titolo esecutivo e in caso di protesto il debitore è iscritto nel bollettino dei protesti). Anzi, il rilascio dell’assegno bancario dovrebbe spingere maggiormente il debitore ad assolvere il proprio debito in quanto il mancato pagamento di un assegno è punito con una sanzione amministrativa che va da un minimo di 516,46 euro a un massimo di 6.197,48 euro.

Che può fare il creditore se ha un assegno non pagato in mano?

Il creditore che ha un assegno non pagato, oltre a farlo protestare, può agire esecutivamente nei confronti del debitore. Ciò significa che può avviare, nei suoi confronti, un pignoramento senza prima dover agire in causa o procedere con un decreto ingiuntivo. Tale forza dell’assegno (che, in gergo tecnico, si chiama efficacia esecutiva) dura per massimo sei mesi dal rilascio. In buona sostanza, entro tale arco di tempo, il creditore, presentando tale titolo all’ufficiale giudiziario e non prima di aver notificato al debitore un sollecito di pagamento detto atto di precetto – con cui gli dà 10 giorni di tempo per pagare – può direttamente avviare un pignoramento, come quello del quinto dello stipendio, del conto corrente bancario, della pensione, dei beni mobili in casa, dei canoni di locazione percepiti per l’affitto di un appartamento di sua proprietà, ecc.

Decorso tale termine dei sei mesi, l’assegno perde solo la sua natura di titolo esecutivo, ma continua a rimanere una prova scritta del credito. Il che significa che il creditore, depositandolo in tribunale, potrà ottenere un decreto ingiuntivo da notificare al debitore, con l’intimazione a pagare entro 40 giorni. Il decreto ingiuntivo può essere emesso in forma provvisoriamente esecutiva, ossia consentendo già il pignoramento anche se c’è opposizione.

In entrambi i casi, il debitore si può ovviamente difendere. Nel primo caso, proponendo la cosiddetta opposizione all’esecuzione, con cui contesta il diritto fatto valere dal creditore e dimostrando che il titolo è stato pagato, che non si trova nelle mani della persona giusta, che avanza a sua volta un credito, ecc. Nel secondo caso, proponendo invece l’opposizione al decreto ingiuntivo con le medesime finalità.

Secondo la giurisprudenza [1], l’assegno bancario è sufficiente a dimostrare il debito ai fini della richiesta di decreto ingiuntivo. Per provare l’esistenza dell’obbligazione, infatti, basta qualsiasi documento proveniente non solo dal debitore, ma anche da un terzo, purché idoneo a dimostrare il diritto fatto valere, anche se privo di efficacia probatoria assoluta.

L’assegno, secondo i giudici del Tribunale, che si rifanno a una pronuncia della Suprema corte, ha valore come promessa di pagamento, purché il creditore indichi, nel ricorso per decreto ingiuntivo, qual è la ragione per cui è stato emesso, a suo tempo, l’assegno. Insomma, è necessario che venga specificato il rapporto sottostante (per esempio, un contratto, un risarcimento del danno, ecc.).

note

[1] Trib. Palermo, sent. n. 1002/16 qui sotto riportata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI PALERMO

TERZA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del giudice onorario Dott.ssa Caterina Pizzuto ha emesso la seguente SENTENZA Nella causa iscritta al n. 6132/2014 R.G.A.C. vertente TRA Il. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G.R.; Opponente E F. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. D.D.; Opposta OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo. MOTIVI DELLA DECISIONE La presente sentenza viene resa dopo l'entrata in vigore della Legge 69/2009, onde si procede ex art. 132 c. 2 n. 4 come riformato. Con atto di citazione del 14.4.2014 Il. sas proponeva opposizione avverso decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. K/2014 emesso dal Tribunale di Palermo, in forza del quale essa opponente era stata condannata a pagare la somma di Euro 18.033,46 oltre interessi e spese del procedimento monitorio: ciò sulla base di n. 4 assegni emessi dall'opponente in favore della società opposta per il pagamento delle fatture indicate in ricorso. L'ingiunta, opponendosi al decreto ingiuntivo, ha gradatamente eccepito l'inefficacia degli assegni bancari posti alla base dell'emissione del decreto ingiuntivo, la nullità del decreto opposto contenente somme non dovute e, segnatamente, gli interessi moratori ex D.lgs 231/2002, l'inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per ingiunzione in quanto proposto sulla base di documenti inidonei a concretare la prova scritta di cui agli artt. 633 e segg. c.p.c. Ritualmente costituita in giudizio la F. S.r.l. negava la fondatezza delle difese spiegate dall'opponente delle quali chiedeva il rigetto. Occorre, in primo luogo, premettere quale considerazione necessaria e pregiudiziale a qualsivoglia statuizione sul merito della controversia che, nella struttura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, non si verifica alcuna inversione della posizione sostanziale delle parti nel giudizio contenzioso, nel senso che attore in senso sostanziale è l'opposto mentre il ruolo di. convenuto in senso sostanziale è dell'opponente; dunque, esplicando ciò i suoi effetti, sia in ordine ai poteri ed alle preclusioni di ordine processuale, rispettivamente previsti per ciascuna delle due parti, sia nell'ambito dell'onere della prova; grava sull'opposto l'onere della prova dei fatti costitutivi della domanda proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo mentre sul debitore opponente - avente la veste sostanziale di convenuto - quella degli eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi dell'obbligazione. In connessione con il rilievo relativo alla natura del giudizio di opposizione ed alla veste che in esso le parti assumono, va ricordato che, secondo un criterio di ripartizione ormai notoriamente accreditato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nell'ipotesi di domanda di condanna all'adempimento di un'obbligazione, sul preteso creditore incombe l'onere di provare la sussistenza del titolo, laddove sull'ipotizzato debitore incombe, invece, l'onere di provare l'adempimento che egli deduca essere avvenuto ad estinzione dell'obbligazione su di lui gravante. In concreto, sulla società opposta - che agisce per ottenere la condanna della controparte al pagamento della somma di Euro 18.033,46 - incombeva l'onere di provare la sussistenza di un rapporto obbligatorio che individuasse nella società ingiunta il soggetto debitore, nei propri confronti, della suddetta somma; sull'opponente gravava, invece, l'onere di provare l'avvenuta verificazione di fatti: estintivi del debito in ipotesi sussistenti a suo favore. Le eccezioni formulate dall'opponente per paralizzare l'avversa, pretesa appaiono meritevoli di separata disamina. L'eccezione relativa alla inefficacia degli assegni bancari posti alla base dell'emissione del decreto ingiuntivo va disattesa. Vale la i pena rilevare che nel presente procedimento la società opposta agisce esclusivamente con azione causale: infatti, l'utilizzo del titolò di credito quale promessa di pagamento (art. 1988 c.c.) implica pur sempre da parte del creditore l'esercizio dell'azione causale, fondata sul rapporto sottostante: all'emissione o alla trasmissione del titolo (Casse 1999/13170). In sostanza, quando la parte intenda avvalersi del valore del titolo di credito quale promessa di pagamento ex art. 1988 c.c., unitamente alla conseguente astrazione processuale che ne deriva in termini probatori (Cassi 7262/2006) è assolutamente necessario e indefettibile che essa indichi espressamente - nella sua domanda di pagamento, quale sia il rapporto causale azionato. Ciò in quanto è solo tale precisa modalità di prospettazione della domandata demarcare con nettezza la differenza tra azione cartolare ed azione causale, atteso che solo quest'ultima si fonda pur sempre sul rapporto sottostante l'emissione o la girata del titolo. Laddove, se per la prima azione (cambiaria) opera, secondo il regime di circolazione dei titoli di credito, una astrazione generale ed assoluta della pretesa, suscettibile di essere fatta valere sulla base della sola legittimazione cartolare a prescindere da ogni riferimento alla sua fonte negoziale, per la seconda la parte rimane comunque obbligata ad indicare quale sia stata la relazione contrattuale che ha giustificato l'utilizzo del titolo di credito, atteso che, in questo secondo caso, dall'esibizione del titolo potrà tutt'al più derivare una dispensa da ogni ulteriore prova del rapporto obbligatorio (fenomeno dell'astrazione processuale), ma non discendere la possibilità di enunciare una domanda - pur sempre causale - in termini generici e vaghi. In altri termini, posto che ima promessa di pagamento lascia presumere - senza costituire autonomamente - la causa debendi sottostante, la parte che adduca il possesso di un titolo di credito, a riprova della fondatezza di una sua pretesa casualmente determinata, potrà essere dispensata dal provare la ricorrenza del rapporto obbligatorio ex art. 1988 c.c., ma non dall'allegare espressamente quale sia quest'ultimo rapporto: visto che, se fosse consentito anche tacere totalmente sul punto, non si comprenderebbe quale differenza residuerebbe tra un'azione causale (solo parzialmente astratta sotto il profilo processual - probatorio) e un'azione cartolare, sganciata, per definizione, dal rapporto sottostante (astrazione totale). Tanto acclarato, deve allora rilevarsi come - nel caso di specie - nella proposizione della domanda (ricorso monitorio) la società opposta ha ampiamente documentato il rapporto sottostante l'emissione degli assegni a suo favore, reclamandone il pagamento e, quindi scegliendo di avvalersi degli assegni quale mezzi di prova ex art. 1988 c.c. Del pari va disattesa l'eccezione relativa alla inammissibilità e improcedibilità del ricorso per ingiunzione. Secondo costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, costituisce prova scritta atta a legittimare la concessione del decreto ingiuntivo a norma degli artt. 633 e 634 c.p.c., qualsiasi documento proveniente non solo dal debitore, ma anche da un terzo, purché idoneo a dimostrare il diritto fatto valere, anche se privo di efficacia probatoria assoluta (quale avuto riguardo alla sua formazione unilaterale la fattura commerciale) fermo restando che la completezza della documentazione esibita va accertata nel successivo giudizio di opposizione, a cognizione piena, nel quale il creditore può provare il suo credito indipendentemente dalla legittimità, validità ed efficacia del provvedimento monitorio, allo stesso modo in cui il debitore può dimostrare l'insussistenza del preteso diritto. Come emerge dalla lettura degli atti della causa il decreto ingiuntivo è stato emesso sulla scorta della presentazione non solo delle fatture da saldare ma anche degli assegni rilasciati dall'opponente a pagamento delle fatture indicate in ricorso, del foglio partitario autenticato e della lettera di messa in mora del 29.3.2013 documenti che, quindi, costituiscono prova certa dell'esistenza del credito nonché del rapporto contrattuale esistente tra le odierne parti in causa (cfr. fascicolo società opposta). Appaiono, pertanto, prive di pregio le argomentazioni dell'ingiunto secondo cui, a fronte delle fatture commerciali prodotte nella fase monitoria dalla ricorrente, nessun decreto ingiuntivo poteva essere emesso in assenza di ulteriori documenti giustificativi del credito. L'opponente contestando l'idoneità della fattura a dimostrare la sussistenza del rapporto e del quantum debeatur nella fase di merito, ha, nelle proprie difese, rappresentato la peculiarità dei rapporti intercorsi - di fatto ammettendoli - senza contestare l'esecuzione delle prestazioni di cui alle fatture, addirittura esponendo che ".... i richiamati assegni, posti a fondamento del decreto ingiuntivo che si oppone non sono stati posti in pagamento per scelta del possessore e, conseguentemente, in sede monitoria dovevano essere valutati dal giudice come promessa di pagamento ai sensi dell'art. 1988 c.c. e quindi come prova scritta ex art. 634 1 comma c.p.c. in grado di conseguire un'ingiunzione ma priva della provvisoria esecutività ex art. 642 1 comma c.p.c. ...". Occorre subito dire, in relazione all'accadimento del fatto storico, che dalla produzione documentale offerta in giudizio, possono trarsi elementi di giudizio circa l'accadimento del fatto stesso e cioè la prestazione resa dall'opposta in favore dell'opponente, relativa alla fornitura di materiale sanitario, raccorderia ecc.: da ciò si ricava senza ombra di dubbio alcuno l'esistenza di un contratto tra le parti, l'esatta esecuzione della prestazione resa dall'opposta (cfr. fascicolo opposta) e - non ultimo - il mancato pagamento delle fatture azionate in monitorio. Alla luce delle premesse operate sulla natura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, secondo i principi generali fissati dall'art. 2697 c.c. colui che fa valere un diritto in giudizio ha l'onere di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre colui che eccepisce l'inefficacia di tali fatti o la modifica o l'estinzione del diritto ha, a sua volta, l'onere di provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. Nella fattispecie l'opposta ha provato il proprio credito attraverso la documentazione versata in atti (cfr. fascicolo società opposta) al contrario, la prova dell'infondatezza della pretesa creditoria vantata dall'opposta non è invece stata fornita dall'opponente; l'odierna società opponente non ha provveduto nel corso del giudizio a fornire elementi di prova atti a supportare le affermazioni di cui all'atto di citazione (non ha mai contestato nei propri scritti il regolare adempimento del contratto da parte dell'opposta), spettando proprio alla parte che agisce in giudizio di fornire la prova della asserita illegittimità della pretesa creditoria avversa: tali circostanze dimostrano - anzi - proprio in maniera assolutamente incontrovertibile il diritto di credito azionato con il procedimento monitorio. Priva di pregio giuridico appare l'eccezione relativa alla illegittimità del calcolo degli interessi moratori ex art. 5 Dlgs 231/2002. Tali interessi sono stati correttamente calcolati sul credito portato dalle fatture azionate in monitorio e considerato che - nel caso de quo - si verte in tema di transazioni commerciali tra soggetti imprenditori gli interessi moratori, ai sensi dell'art. 4 del citato Dlgs, decorrono automaticamente (senza necessità di messa in mora) dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento. Conclusivamente, affermato il diritto dell'opposta al pagamento della somma di cui al decreto ingiuntivo oggi opposto e nell'assoluto difetto di prova sulla infondatezza della pretesa creditoria dell'opposta, l'opposizione proposta dall'odierna opponente non può dunque che essere rigettata: ed in applicazione del criterio legale della soccombenza la società opponente dovrà pure rimborsare all'opposta le spese sostenute in questo giudizio, liquidate - ex DM n. 55/2014 - come in dispositivo. Sentenza esecutiva per legge. P.Q.M. Il Tribunale di Palermo - Terza Sezione Civile Ogni contraria istanza ed eccezione respinta e definitivamente pronunciando così provvede: Rigetta l'opposizione proposta da Il. sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, avverso decreto ingiuntivo n. K/2014 emesso dal Tribunale di Palermo in data 10.2.2014 e munito di formula esecutiva il 27.2.2014 che - per l'effetto - conferma e le altre domande proposte dall'opponente; Condanna Il. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione in favore di F. srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, delle spese del presente giudizio e del procedimento monitorio che liquida, ex DM n. 55/2014, in complessivi Euro 3.000,00, oltre rimborso forfetario del 15%, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge. Sentenza esecutiva per legge. Così deciso in Palermo il 10 febbraio 2016. Depositata in Cancelleria il 17 febbraio 2016.

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1 Commento

alfonso faiella

17 maggio 2016 alle 09:49

Salve, vorrei porre un quesito
Se mai un debitore a fronte di un prestito e/o acquisto rilasci un assegno senza porre data e lo consegna al suo creditore, poi si reca presso il suo istituto di credito e dichiara di aver stralciato l’assegno, e passano 2 anni il creditore ha ancora possibilità di recuperare le somme? anche se il creditore fino ad oggi nn ha avviato nessuna procedura in quanto tra i 2 soggetti c’è un rapporto dio amicizia poi visto che il debitore non estingue il debito quale procedura si può avviare?
Certo di ricevere una risposta positiva, colgo l’occasione per inviare cordiali saluti.
Alfonso Faiella

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