Il consenso dell’avente diritto
Professionisti
21 Mag 2016
 
L'autore
Edizioni Simone
 


Leggi tutti gli articoli dell'autore
 

Il consenso dell’avente diritto

Il consenso come scriminante: elementi generali, requisiti del consenso, consenso putativo e presunto.

 

A norma dell’art. 50 c.p. «non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne».

Trattasi dell’unica scriminante che non pone un problema di comparazione di interessi e di complementare verifica della prevalenza di un interesse sull’altro, fondandosi sulla carenza di un interesse da tutelare, in conseguenza della rinunzia del titolare alla conservazione del bene protetto dalla norma. La liceità dell’azione scriminata deriva, dunque, dall’indifferenza mostrata dall’ordinamento alla tutela del bene, avendo il suo titolare acconsentito alla sua lesione (in tal senso GAROFOLI).

Il consenso quale causa di giustificazione deve essere tenuto distinto dal consenso inteso come volontà che fa venir meno un elemento del reato. Ciò accade quando il dissenso sia requisito implicito o esplicito dello stesso; si pensi al reato di violenza sessuale: il dissenso della vittima è elemento del reato per cui l’eventuale consenso non funge da causa di giustificazione ma determina il venir meno di un elemento costitutivo del reato.

Il consenso funge, invece, da vera e propria causa di giustificazione quando il fatto, per come è realizzato, è tipico, è conforme cioè alla fattispecie astratta. In conclusione, mentre nel primo caso è esclusa la ricorrenza di un fatto tipico, nel secondo invece è esclusa l’antigiuridicità di un fatto tipico.

 

Requisiti del consenso giustificante sono i seguenti: esso deve avere ad oggetto un diritto disponibile; deve essere prestato dal soggetto titolare del diritto (legittimazione), che sia capace e che lo presti validamente (validità); deve esistere al momento del fatto. Da ampia parte della dottrina (fra gli altri CARINGELLA) è stato posto il problema dell’ammissibilità del consenso dell’avente diritto in relazione ai reati colposi. Taluni la escludono sostenendo che, quando si autorizza la compressione di un diritto, lo si fa sul presupposto dell’osservanza delle regole cautelari ricorrenti nel caso concreto, configurandosi una responsabilità per colpa nel caso in cui tali limiti vengano colposamente superati. Altri sostengono la rilevanza scriminante del consenso solo con riferimento alla colpa generica, non anche a quella specifica; altri ancora ritengono ammissibile il consenso in relazione a tutti i reati colposi, salvo il limite della disponibilità dei diritti oggetto di consentita lesione.

 

 

Diritti disponibili

Il consenso dell’avente diritto trova il fondamento della sua efficacia scriminante nel venir meno della tutela dell’interesse protetto in quanto lo stesso titolare vi ha rinunciato. Ne deriva però che una simile efficacia scriminante può riguardare solo ed esclusivamente interessi che non hanno un rilievo anche per lo Stato o per la collettività dimodoché la loro lesione non determini un danno sociale e tocchi il solo titolare. Per questo la norma ne limita l’efficacia ai soli diritti‑interessi disponibili mentre è esclusa per la lesione dei diritti indisponibili, che hanno cioè una diretta rilevanza superindivinduale, come ad esempio la vita (è infatti reato l’omicidio del consenziente ex art. 579 c.p.). Ma come si distinguono i diritti disponibili da quelli che tali non sono? In linea di massima, pur essendo impossibile rinvenire un criterio generale e dovendosi necessariamente procedere caso per caso anche in considerazione della entità della lesione, può dirsi che debbono ritenersi indisponibili, con conseguente irrilevanza del consenso, i diritti tutelati in quanto appartenenti alla collettività, nonché i diritti dell’individuo che sono di interesse pubblico e che quindi vengono tutelati indipendentemente dalla sua volontà. In tale ottica, a titolo esemplificativo, si è escluso che possa rilevare il consenso dell’avente diritto in caso di peculato, quando i beni che costituiscono oggetto della condotta delittuosa appartengono alla pubblica amministrazione (così Cass. Sez.Un. 2-5-2013, n. 19054).

 

Possono, perciò, considerarsi disponibili i diritti patrimoniali come il diritto di proprietà purché non si eccedano certi limiti (così può consentirsi alla distruzione o all’incendio di una cosa propria sempreché il fatto non ponga in pericolo la comunità); entro certi limiti possono considerarsi disponibili i diritti della personalità come l’onore purché però l’offesa recata allo stesso non sia tale da ridurre del tutto il valore sociale della vittima; parzialmente disponibili sono anche i diritti della persona fisica come ad esempio il diritto all’integrità fisica; in questo campo il criterio direttivo è costituito dall’art. 5 c.c. a norma del quale «gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume». Da ciò deriva che potrà consentirsi, salvo le ipotesi previste dalle legislazione speciale (es. trapianto di reni tra viventi), solo a quelle lesioni della propria salute che non cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica della vittima; oltre questa soglia il fatto costituirà sempre reato (es. amputazione di un braccio) anche se attuato con il consenso della persona offesa.

 

 

Natura giuridica e requisiti del consenso

Quanto alla natura giuridica dell’atto di prestazione del consenso questo va inquadrato nell’ambito dell’atto giuridico in senso stretto con il quale si attribuisce al destinatario il potere, il permesso, e non l’obbligo, di agire. Legittimato a prestare il consenso è solo il titolare dell’interesse protetto, cioè colui che sarebbe soggetto passivo del reato; parte della dottrina, ritenendo che lo stesso vada prestato personalmente, esclude la possibilità della rappresentanza in materia.

Per altra dottrina (MANTOVANI) la rappresentanza è ammissibile purché compatibile con la natura del diritto e dell’atto da consentire. Colui che presta il consenso deve essere capace di intendere e di volere al momento della prestazione ed avere una maturità psicofisica sufficiente a comprendere il significato del consenso prestato. Per quanto riguarda la capacità di agire, in alcuni casi è il legislatore stesso a fissare un’età minima: es. diciotto anni per i reati in materia patrimoniale, quattordici per la violenza sessuale etc.

 

Negli altri casi la dottrina più recente (FIANDACA-MUSCO) ritiene che si debba indagare di volta in volta. Il consenso deve essere espresso in maniera libera e non viziata e, soprattutto, consapevole. Deve, dunque, trattarsi di consenso informato, nel senso che il titolare del diritto deve essere notiziato di ogni particolare utile per riflettere sull’opportunità del consenso alla lesione del diritto. L’importanza di tale profilo si apprezza in particolare nei casi in cui la condotta offensiva si estrinsechi nell’ambito di attività tecniche o scientifiche, in occasione delle quali il consenso si fonda anche su un operoso contributo di chi realizza la condotta offensiva (in tal senso GAROFOLI). Deve, inoltre, essere manifestato all’esterno, anche se non è richiesta una forma particolare. L’esistenza del consenso può essere infatti anche desunta da un comportamento concludente del tutto incompatibile con la volontà di non consentire (cd. consenso tacito). Il consenso deve, poi, essere lecito e cioè non contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume e attuale, cioè deve esistere al momento del fatto per cui non deve essere revocato e non può essere successivo. Dal consenso tacito, che è effettivamente esistente, vanno distinti il consenso putativo ed il consenso presunto.

 

 

Consenso putativo e consenso presunto

Si parla di consenso putativo quando colui che agisce ritiene, per errore, sussistente il consenso della persona offesa. In questo caso difetta il dolo per cui, se l’errore non dipende da colpa, l’agente andrà esente da responsabilità; se invece l’errore è colposo risponderà di delitto colposo ove il fatto sia punibile anche a tale titolo (si applica chiaramente la regola prevista dall’art. 59, comma terzo, c.p. di cui già si è detto). Si ha invece consenso presunto, secondo la teoria oggettiva, quando colui che agisce sa che non vi è il consenso ma compie ugualmente l’atto perché gli appare vantaggioso per l’avente diritto: così non commette reato colui che si introduce con effrazione nell’abitazione altrui per chiudere il gas. Secondo la teoria soggettiva, invece, il consenso presunto ricorre quando l’avente diritto non abbia potuto esprimere il consenso ma può ritenersi che lo avrebbe prestato ove avesse potuto conoscere il fatto e pronunciarsi in relazione ad esso.

Manuale-di-Diritto-Penale

 


 


richiedi consulenza ai nostri professionisti

 


Download PDF SCARICA PDF
 
 
Commenti