Cause di giustificazione: l’adempimento di un dovere
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27 Mag 2016
 
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Edizioni Simone
 


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Cause di giustificazione: l’adempimento di un dovere

Adempimento di un dovere come scriminante: il dovere imposto da norme giuridiche, l’ordine dell’autorità, l’agente provocatore.

 

L’art. 51 c.p. al comma primo stabilisce che «[…] l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità esclude la punibilità». Anche la ratio di questa scriminante va ravvisata nel principio di non contraddizione: è infatti impensabile che l’ordinamento da un lato imponga una determinata condotta e dall’altro ne faccia derivare una sanzione penale. Il dovere può derivare da una norma giuridica o da un ordine di una autorità pubblica. Deve trattarsi di dovere giuridico per cui è escluso che possa giustificare la commissione di un reato l’adempimento di un dovere morale.

 

 

Dovere imposto da norme giuridiche

Il problema che si pone al riguardo attiene alla individuazione delle possibili fonti della norma impositiva del dovere. Nulla quaestio se si tratta di legge ordinaria o di atto equiparato. Posizioni diverse in dottrina si riscontrano per i doveri che hanno la loro fonte nelle leggi regionali, nei regolamenti e nella consuetudine. Infatti chi ritiene che il principio di stretta legalità attenga anche alla materia delle cause di giustificazione esclude l’efficacia scriminante di un dovere posto da fonte inferiore alla legge ordinaria che non può porre limiti alla norma penale prevista da una fonte di rango primario.

 

Questa tesi è invece respinta da coloro che ritengono che le norme che prevedono cause di giustificazione non hanno natura penalistica e quindi non sono soggette al principio di stretta legalità e sono desumibili dall’intero ordinamento giuridico (Fiandaca-Musco). Si afferma, conseguentemente, che l’ordine scriminante può derivare anche da legge regionale, conforme ai principi della legge statuale, da regolamento conforme alla legge, da consuetudine secundum legem.

 

L’indirizzo consolidato in giurisprudenza ritiene, invece, che la locuzione «dovere imposto da norma giuridica» vada inteso nel senso più lato, comprensivo di qualunque precetto giuridico non importa se emanato dal potere legislativo o esecutivo. Parte della dottrina (fra gli altri, CARINGELLA) giunge a sostenere che, in conformità al disposto dell’art. 10 della Costituzione, secondo il quale «l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute», il dovere scriminante potrebbe trovare la sua fonte perfino in un ordinamento straniero.

 

 

L’ordine dell’autorità

L’ordine dell’autorità consiste in una manifestazione di volontà che il soggetto, munito per legge di un potere di supremazia di diritto pubblico, rivolge al subordinato imponendogli di tenere una determinata condotta. Affinché l’esecuzione dell’ordine possa avere efficacia scriminante, occorre quindi che tra i due soggetti intercorra un rapporto di supremazia di diritto pubblico mentre non scrimina l’adempimento di un ordine di un’autorità privata come accade nel campo del lavoro subordinato. Se il lavoratore, per ordine del datore di lavoro, commette un reato attinente alla sua attività ne risponde penalmente.

 

Si ritiene però da parte della dottrina che in questi casi il lavoratore possa andare esente da pena per l’eventuale mancanza di colpevolezza se non aveva né la consapevolezza concreta né la possibilità di rendersi conto della offensività del fatto: si pensi all’ordine di rimozione di installazioni antinfortunistiche senza che il lavoratore possa rendersi conto della illiceità del fatto; diversa è invece la soluzione se il contenuto illegittimo ed offensivo dell’ordine può essere percepito dal lavoratore.

 

In ordine al concetto di pubblica autorità è pacifico che vi rientrano i pubblici ufficiali mentre si discute se siano compresi anche gli incaricati di pubblico servizio o gli esercenti servizi di pubblica necessità. Affinché sorga l’obbligo di una determinata condotta, e quindi l’efficacia giustificante dell’adempimento del dovere, occorre che l’ordine sia legittimo da un punto di vista formale e sostanziale. Sotto il primo profilo, l’ordine deve essere emanato da soggetto munito del relativo potere, diretto al soggetto competente ad eseguirlo, e rivestito dei requisiti di forma previsti dalla legge. Sotto il secondo profilo devono sussistere i presupposti previsti dalla legge.

 

L’ordine legittimo scrimina chi lo dà e chi lo esegue. Se l’ordine è illegittimo di regola il destinatario ha la possibilità di sindacarne la legittimità formale e sostanziale e, in caso di esito negativo della valutazione, ha l’obbligo di non eseguirlo. Se lo esegue, del fatto commesso in esecuzione dell’ordine, risponde chi lo ha impartito unitamente con chi lo abbia eseguito. La responsabilità penale presuppone la possibilità di sindacato da parte del subordinato e quindi, che tale responsabilità non sussiste laddove l’ordine è insindacabile. Tanto prevede l’ultimo comma dell’art. 51 c.p. a mente del quale «non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine». Quando tale possibilità manchi si parla di ordine illegittimo vincolante, come accade nei rapporti di natura militare o assimilati in cui si richiede all’esecutore la più stretta e pronta obbedienza.

 

In giurisprudenza, per vero, l’ordine impartito a un militare dal superiore gerarchico avente per oggetto la formazione, in data falsa, di una relazione contenente una ricostruzione di fatti avvenuti sotto la diretta percezione del pubblico ufficiale, sicché l’ordine stesso era da considerarsi preordinato alla consumazione di un delitto di falso in atto pubblico e non andava eseguito, ancorché le norme di principio sulla disciplina militare, contenute nella L. n. 382/1978, esigano un’obbedienza «pronta, rispettosa e leale», non è stato possibile applicare la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere; per scriminare, infatti, l’ordine deve attenere al servizio e non eccedere i compiti d’istituto. In tal circostanza, pertanto, il militare di grado inferiore non soltanto può opporre legittimamente rifiuto, ma ha anche il dovere di non darvi esecuzione e di avvisare immediatamente i superiori (Cass., sent. n. 6064/2009). Anche quando l’ordine è insindacabile si tratta sempre di una insindacabilità relativa nel senso che il sottoposto non può valutarne la legittimità sostanziale (così l’agente di Polizia Giudiziaria deve eseguire l’ordinanza di custodia cautelare anche se emessa in mancanza dei gravi indizi di colpevolezza) ma può sempre sindacarne la legittimità formale (non deve eseguirla invece se non è emessa dal Giudice per le Indagini Preliminari o se difetta della sottoscrizione).

 

Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere l’esistenza di un limite alla stessa insindacabilità sostanziale dell’ordine da parte del subordinato astretto alla più rigorosa osservanza: tale limite è individuato nella manifesta criminosità dell’ordine. Circa i requisiti della manifesta criminosità dell’ordine, parte della dottrina più recente, in contrasto con l’orientamento tradizionale, propende per un parametro non esclusivamente oggettivo: in questo senso ove l’inferiore gerarchico ha ottemperato ad un ordine della cui criminosità abbia consapevolezza pur non essendo essa manifesta in modo tale da apparire a qualunque uomo medio, il medesimo non potrà usufruire della scriminante dell’adempimento del dovere. Se il soggetto, pur avendo la possibilità di sindacato della legittimità dell’ordine, per errore di fatto ritiene di eseguire un ordine legittimo (es. ordine di carcerazione abilmente falsificato), non risponderà del fatto commesso giovandosi di una causa di esclusione dell’elemento psicologico. Alcuni autori in proposito propendono per una interpretazione restrittiva attribuendo rilevanza scriminante solo all’errore su circostanze materiali con conseguente esclusione dell’errore su legge extrapenale. Applicando il consueto orientamento restrittivo sulla efficacia scriminante dell’errore di diritto, anche se vertente su legge extrapenale, la Suprema Corte ha affermato che l’adempimento del dovere putativo può configurarsi solo quando l’agente abbia ritenuto esistente la situazione di fatto dalla quale può derivare il dovere e non anche quando abbia errato sulla efficacia obbligatoria o sulla esistenza di una norma giuridica perché in tali casi si risolverebbe in errore sulla legge penale che non scusa. Se, infine, l’errore è dovuto a colpa dell’esecutore, questi ne risponde qualora il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo.

 

 

L’agente provocatore

Dibattuti in dottrina e giurisprudenza sono i limiti di liceità della attività dell’agente provocatore, cioè di colui che provoca altre persone a commettere reati per farle scoprire e punire. Per un primo orientamento quella dell’agente provocatore è una condotta socialmente adeguata (Fiore). In contrario però si è affermato che l’adeguatezza non sussiste perché il fine dell’attività di polizia è quello di prevenire i reati e non quello di reprimerli dopo averli provocati. Secondo altra opinione (Antolisei) bisogna distinguere a seconda che l’agente provocatore, avendo notizia di un reato, crei le condizioni per farlo scoprire, ovvero sia egli stesso a suscitare un proposito criminoso prima inesistente. In questo secondo caso si ritiene che egli risponda di concorso nel reato avendo fatto sorgere in altri un proposito criminoso per quanto per un fine lecito. Si è affermato che l’agente provocatore agisce senza dolo perché è convinto che il reato non si verificherà.

 

Va quindi esente da pena non avendo accettato nemmeno il rischio della commissione del reato. Per la giurisprudenza l’attività dell’agente provocatore è scriminata dall’adempimento del dovere (art. 51) perché la Polizia Giudiziaria ha l’obbligo di ricercare le prove ed assicurare i colpevoli alla giustizia. Si è poi precisato che l’agente provocatore non è punibile, soltanto se il suo intervento è indiretto e marginale nell’ideazione ed esecuzione del fatto, se, cioè, il suo intervento costituisce prevalentemente attività di controllo, di osservazione e di contenimento dell’altrui azione illecita; mentre è punibile a titolo di concorso nel reato, se la sua condotta si inserisce con rilevanza causale rispetto al fatto commesso dal provocato, nel senso che l’evento delittuoso che si produce è riferibile anche alla condotta dell’agente provocatore.

 

Non pochi problemi sorgono poi con riferimento alla figura dell’agente provocatore nei reati a concorso necessario. Qui l’esaurimento dell’attività dell’agente provocatore, che sin dall’inizio si sia proposto di limitare il suo apporto al compimento di parte del reato, è elemento estraneo ed indipendente rispetto alla attività del compartecipe, sicchè la desistenza dell’agente non si riverbera sulla attività del compartecipe la cui cessazione, pertanto, non può dirsi volontaria.

 

La non punibilità dell’agente provocatore è stata espressamente prevista dall’art. 97 T.U. 309/1990 (20). Altre ipotesi espressamente disciplinate di agente provocatore sono state introdotte dall’art. 12quater D.L. 306/1992 conv. in L. 356/1992 in materia di delitti di riciclaggio e di armi, dall’art. 14 L. 269/1998 (norme antipedofilia) in materia di acquisto simulato di materiale pornografico e dall’art. 4 del D.L. 18-10-2001, n. 374, convertito in L. 15-12-2001, n. 438, recante disposizioni urgenti per contrastare il terrorismo internazionale, il quale ha previsto la non punibilità per gli ufficiali ed agenti di Polizia giudiziaria, in relazione a talune condotte criminose realizzate in occasione di operazioni «sotto copertura», al solo fine di acquisire elementi di prova relativi ai delitti commessi con finalità di terrorismo anche internazionale. La L. 11-8-2003, n. 228 (recante misure contro la tratta di persone) ha, in seguito, esteso la disciplina dell’attività di indagine sotto copertura, in funzione antiterrorismo, ai procedimenti per i delitti contro la personalità individuale (es. artt. 600, 601 e 602 c.p.), nonché a quelli relativi ai reati in materia di prostituzione, di cui all’art. 3, L. 20 febbraio 1958, n. 75.

 

Successivamente, l’art. 1ter, D.L. 14-9-2004, n. 241, convertito in L. 12-11-2004, n. 271, ha esteso l’applicabilità della medesima previsione ai procedimenti relativi a talune fattispecie dirette alla repressione dell’immigrazione clandestina. Infine, la disciplina del sopracitato art. 4 del D.L. 374/2001 è stata resa applicabile alla prevenzione e repressione delle attività terroristiche o di agevolazione del terrorismo condotte con i mezzi informatici. Si segnala, peraltro, che su tale articolato sistema normativo ha inciso, in modo sostanziale, la L. 16 marzo 2006, n. 146, la quale, con l’intento di «ridurre ad unità» le numerose norme concernenti le attività investigative sotto copertura, ha predisposto, all’art. 9, una disciplina unitaria. Analoghi intenti politico-criminali rispetto a quelli perseguiti dalle previsioni concernenti le attività investigative sotto copertura, di cui si è appena dato conto, sono riscontrabili nella creazione di una speciale causa di giustificazione, introdotta dalla L. 3-8-2007, n. 124, nel novero di un complesso di misure finalizzate al riassetto del sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica. In particolare, sancisce l’art. 17 del citato provvedimento che, fermo quanto disposto dall’articolo 51 del codice penale, non è punibile (nei casi ed alle condizioni sancite dal medesimo articolo 17) il personale dei servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato, legittimamente autorizzate di volta in volta in quanto indispensabili alle finalità istituzionali di tali servizi, sempre che vengano poste in essere nel rispetto dei limiti e delle procedure fissate dalla medesima legge. Restano, ovviamente, escluse talune gravi configurazioni criminose come i delitti diretti a mettere in pericolo o a ledere la vita, l’integrità fisica, la personalità individuale, la libertà personale, la libertà morale, la salute o l’incolumità di una o più persone.

 

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