Maria Elena Casarano
Maria Elena Casarano
28 Mag 2016
 
Le Rubriche di LLpT


Le Rubriche di LLpT
 

Possibile l’affido esclusivo dei figli quando i coniugi non convivono?

La domanda di affidamento esclusivo presuppone la separazione dei coniugi; possibile, invece, la richiesta di cambio di residenza del minore; in tal caso il giudice decide nell’interesse del figlio ma col  fine di conservare l’unità della famiglia.

 

Io e mio marito viviamo da alcuni anni in città diverse per motivi di lavoro. Nostra figlia (che frequenta le scuole elementari) è rimasta a vivere con il padre ma solo formalmente, perché di fatto sono i miei suoceri ad occuparsene anche a causa di problemi di salute di mio marito. Durante la lontananza i rapporti tra me e lui si sono raffreddati e ho pensato di chiedere la separazione, ma per il momento vorrei solo avere con me la bambina ma mio marito non è d’accordo. Posso chiedere l’affido esclusivo della piccola?

 

Per rispondere al quesito occorre fare una  essenziale premessa.

 

 

Quando si può chiedere l’affido esclusivo?

La legge non consente ai coniugi di chiedere l’affido esclusivo dei figli al di fuori di fuori di una domanda di separazione o divorzio o di modifica delle condizioni ad essi relative [1]. Si presume, infatti, che quando la coppia di genitori è ancora unita essa debba esercitare in modo congiunto la responsabilità genitoriale sui minori, tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni della prole.

 

Ciò vale sempre ed è tanto vero che, anche in caso di separazione o divorzio (come pure di rottura della relazione di fatto), la soluzione dell’affido esclusivo rappresenta una scelta estrema che solo il giudice può assumere (anche indipendentemente dalla richiesta della parti), motivando adeguatamente la sua decisione “in negativo”: ossia spiegando le specifiche  ragioni per le quali ravvisa la inidoneità genitoriale di quel genitore che abbia deciso di escludere dal pieno esercizio della responsabilità genitoriale (per un approfondimento rinviamo alla guida: “Affidamento esclusivo dei figli a un solo genitore: in quali casi?”). In caso contrario, la regola rimane quella dell’affido condiviso.

 

 

Quanto conta la coabitazione nel matrimonio?

Se pure, infatti, la lettrice non convive col marito, si tratta questa di una situazione voluta da entrambi  i coniugi e che, ove non lo fosse, autorizzerebbe il coniuge non disposto a tollerarla a rivolgersi al giudice per chiedere la c.d. separazione con addebito. La coabitazione, infatti, (al pari della fedeltà, della  assistenza morale e materiale e della collaborazione nell’interesse della famiglia) rappresenta uno di quei doveri derivanti dal matrimonio [2]  che, se non rispettato, può legittimare una richiesta di separazione con addebito.

 

I coniugi, peraltro, sono tenuti a concordare tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissare la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa [3] e quindi anche dei figli.

 

 

Che succede se i coniugi non si accordano sulle questioni riguardanti i figli?

Ciò detto, e quindi escludendo che nel caso di specie, la lettrice possa chiedere l’affido esclusivo della figlia, senza prima aver presentato una domanda di separazione dal marito, ciò non fa venir meno quella che sembra rappresentare, al momento, una sua esigenza primaria: ossia il fatto che la bambina viva con lei.

 

Orbene, nel caso prospettato, è naturale che la situazione ideale sarebbe rappresentata dalla soluzione  di ottenere il consenso del coniuge a detto trasferimento, atteso che il cambio di residenza del minore rappresenta una di quelle decisioni di maggior interesse [4] che i genitori (coniugati o meno che siano) sono tenuti a prendere di comune accordo proprio al fine di salvaguardare il benessere della prole. Ove, però, l’accordo manchi, ciò non toglie che ciascuno di essi possa comunque rivolgersi al giudice.

 

Ma in che modo? A riguardo, con una pronuncia dello scorso anno, il Tribunale di Milano [5]  ha chiarito quale debba essere la procedura da intraprendere in caso di insorgenza di contrasti tra i genitori sulle questioni riguardanti i figli. Nello specifico, il giudice meneghino ha spiegato che se (come nel caso di specie) il nucleo familiare non è ancora disgregato, va applicata la disciplina prevista in caso di “contrasti insorti nell’esercizio della responsabilità genitoriale[4] poiché si tratta di una norma che ha la espressa finalità di conservare l’unità familiare. Tale disciplina potrà essere invocata da un genitore (coniugato o non coniugato) sempre che, tuttavia, la coppia di genitori non abbia ancora una causa in corso (di separazione o di regolamentazione giudiziale riguardo all’affidamento della prole). Ove, tale causa sia già stata iniziata, in tal caso andrà applicata la disciplina relativa alle inadempienze o violazioni  dei provvedimenti  in vigore riguardo ai figli [6].

 

 

Quale tipo di domanda va presentata al giudice se i coniugi non sono separati?

Il procedimento da intraprendere (che, quindi, nel caso di specie è quello relativo ai contrasti riguardanti l’esercizio della responsabilità genitoriale) prevede la possibilità da parte di ciascuno dei genitori, qualora sussista un contrasto su questioni di particolare importanza riguardanti i figli (tra le quali rientra senz’altro la questione della residenza), di ricorrere al tribunale del luogo di residenza abituale del minore indicando i provvedimenti che ritiene più idonei.

 

L’istanza può essere proposta senza formalità  (e cioè anche senza necessità di un avvocato).

 

Di seguito il giudice, sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento (capacità questa riconosciuta, di solito, ai minori in età scolare):

 

– suggerisce le soluzioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare;

 

– se il contrasto permane, attribuisce il potere di decidere (in merito alla specifica questione) a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio.

 

 

Su quali presupposti deve basarsi la domanda del genitore?

E’ naturale che, in detta istanza sarà opportuno che la lettrice prospetti al magistrato le ragioni per le quali il cambio di residenza della bambina presso di lei rappresenterebbe la soluzione più opportuna, facendo presente che, di fatto, la piccola, pur avendo residenza ufficiale presso la dimora paterna, per problemi legati alla salute del padre (e quindi indipendenti dalla volontà dell’uomo) è curata e accudita in prevalenza dai nonni; quando invece il cambio di residenza consentirebbe alla piccola di beneficiare delle costanti cure della mamma.

 

In altre parole, la richiesta (nella quale potranno essere anche prospettate ragioni di urgenza legate alla necessità di iscrivere la bambina in una nuova scuola) andrebbe presentata non assolutamente nell’ottica di recare pregiudizio al padre, né di soddisfare un proprio personale bisogno, ma esclusivamente nell’intento di tutelare il benessere della piccola.

 

 

Come fa il giudice a decidere sul cambio di residenza?

Con tale primario obiettivo, non è da escludere che il magistrato ravvisi la necessità di procedere anche ad un ascolto della bambina per raccoglierne i sentimenti e i desideri e che suggerisca comunque ai genitori la ricerca di una soluzione condivisa a seguito di un percorso di mediazione familiare.

 

Si può ipotizzare che, anche per questo tipo di domanda (invero piuttosto rara al di fuori di un contesto di separazione coniugale) il giudice possa prendere a riferimento quelli che sono i criteri di valutazione  ritenuti opportuni quando lo stesso tipo di istanza sia posta, invece, nel contesto o a seguito di una separazione; ciò, allo scopo di prendere una decisione nell’esclusivo interesse morale e materiale della piccola, garantire a quest’ultima il suo diritto a mantenere con entrambi i genitori un rapporto equilibrato e continuativo, permetterle di conservare rapporti significativi con i parenti di ciascun ramo genitoriale (di tanto abbiamo parlato nell’articolo: “Se un genitore chiede di trasferirsi coi figli: tutti i criteri per il giudice”).

 

Con questo intento, il magistrato potrà anche decidere di richiedere ai servizi sociali di zona, di presentargli una relazione sulla attuale situazione socio-familiare vissuta dalla bambina, così come potrà richiedere che analoga relazione venga resa dai servizi sociali di residenza della madre, onde verificare la effettiva rispondenza del richiesto trasferimento all’interesse della minore.

 

 

Che succede se il genitore chiede l’affido esclusivo con la separazione?

Per l’eventualità in cui, invece, la lettrice decida di depositare, anziché detta istanza informale, una domanda di separazione, il consiglio è quello di valutare adeguatamente l’idea di chiedere l’affido esclusivo della bambina, atteso che, per vedersi accogliere una simile richiesta, dovrà al contempo essere in grado di provare al giudice l’assoluta incapacità genitoriale del padre; prova questa niente affatto facile e che potrebbe addirittura rivelarsi controproducente. Nel caso in cui, infatti, l’istanza di affido esclusivo si riveli del tutto priva di fondamento, il giudice potrà:

 

– prendere dei provvedimenti nell’interesse della bambina che tengano in debito conto del comportamento della madre: come quello di disporre l’affido esclusivo proprio in favore del padre,

 

– condannare, anche d’ufficio (cioè senza che gliene sia stata fatta una richiesta espressa) la madre al risarcimento del danno da responsabilità aggravata (con una somma determinata in via equitativa) nel caso in cui ritenga che questa abbia agito in giudizio con mala fede o colpa grave [7].

 

 

Quale potrebbe essere la soluzione più  opportuna?

Al contrario, potrebbe  rivelarsi molto più favorevole per tutti una domanda congiunta di separazione con richiesta di collocazione della bambina presso la madre, nell’ambito però di un regime di affido condiviso di entrambi i genitori, i quali sarebbero liberi in questo modo di  stabilire le modalità di permanenza con la piccola, tenendo conto delle esigenze manifestate dalla bambina e delle specifiche e attuali necessità di cura del padre.

 

Tale domanda, peraltro, consentirebbe ai coniugi di separarsi in modo consensuale in tempi brevi (anche avvalendovi del nuovo strumento della negoziazione assistita da avvocati), quando, invece, la richiesta di affido esclusivo (non potendo costituire oggetto di accordo) imporrebbe di intraprendere un giudizio vero e proprio nei confronti del coniuge, con alea, tempi e costi da esso derivanti.

 

In conclusione: allo stato attuale la lettrice non può chiedere l’affido esclusivo della figlia, ma solo di essere autorizzata – mancando il consenso del marito –  al trasferimento di residenza della minore presso di lei.

L’istanza di affido esclusivo potrà invece essere formulata solo nell’ambito di una domanda di separazione (giudiziale) fornendo adeguate prove in giudizio della inidoneità genitoriale del padre.

 


[1] L’art. 337-quater cod. civ. colloca la domanda di affido esclusivo del minore nel capo II del libro I dedicato alle persone e alla famiglia, riguardante l’esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetto civili, annullamento, nullità del matrimonio, ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.

[2] Art 143 cod. civ.

[3] Art. 144 cod. civ.

[4] L’ Art. 316 cod. civ. e 337 ter cod. civ. individuano gli ambiti riguardanti le questioni di maggior interesse per i figlie sulle quali i genitori non solo hanno l’obbligo di informarsi reciprocamente, ma soprattutto di darsi una regolamentazione.

[5] Trib. di Milano, decr. 4.02.15.

[6] Art. 709 ter cod. civ.

[7] Ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ.

 


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