L’oggetto del dolo
Professionisti
3 Giu 2016
 
L'autore
Edizioni Simone
 


Leggi tutti gli articoli dell'autore
 

L’oggetto del dolo

Che cosa si deve rappresentare e deve volere il soggetto agente per realizzare il reato?

 

Quanto all’oggetto del dolo l’art. 43 comma primo prevede che rappresentazione e volontà abbraccino l’evento dannoso o pericoloso. La scelta legislativa oltreché difettosa è poco felice perché la nozione di evento è controversa in dottrina. Infatti se si accoglie la tesi dell’evento in senso naturalistico come risultato eziologicamente riconducibile all’azione tipica si perviene alla conseguenza di dover ritenere la definizione legislativa non comprensiva dei reati di pura condotta. Per questo si è ritenuto in dottrina che il termine evento non va inteso nel senso di risultato naturale della condotta, ma nel senso di offesa, cioè di lesione o messa in pericolo dell’interesse protetto dal diritto, come tale presente in ogni reato sia di evento che di pura condotta. Di conseguenza per l’esistenza del dolo non basterebbe che l’agente abbia voluto il fatto materiale, ma occorrerebbe altresì che il soggetto abbia previsto e voluto la lesione dell’interesse alla cui tutela è diretta la norma incriminatrice. Alla base di questo assunto, si porta la rilettura dell’art. 43, comma primo, in collegamento con l’art. 49, comma secondo, c.p. reinterpretato nell’ottica della concezione realistica dell’illecito penale fondata sulla figura del reato impossibile. Cioè, come l’art. 49 assolverebbe la funzione di integrare la tipicità formale del fatto con il principio di necessaria lesività, l’art. 43 ne costituirebbe l’espressione dal punto di vista soggettivo: esso infatti imperniando la definizione del dolo nella rappresentazione e volizione dell’evento dannoso o pericoloso, inteso in senso giuridico come lesione o messa in pericolo dell’interesse protetto, richiederebbe il riflesso di tale lesione nella psiche del reo.

 

Contro tale teoria sono state sollevate critiche da un punto di vista esegetico e dal punto di vista della capacità della stessa a risolvere i problemi connessi a tutta una serie di reati. Dal primo punto di vista si rileva che l’art. 43 non può riferirsi al cd. evento in senso giuridico perché la formula usata dal legislatore non differisce sostanzialmente da quella usata dall’art. 40 che regolando il nesso di causalità materiale sicuramente si riferisce all’evento naturalistico quale risultato della condotta. Dal secondo punto di vista si argomenta che l’oggetto giuridico del reato non sempre è facilmente individuabile; che a volte i reati si presentano come plurioffensivi e che, sul piano della teoria generale, il fatto coincide con l’offesa per cui questa non può considerarsi un quid distinto eziologicamente connesso ad esso. Inoltre ciò porterebbe a richiedere la prova che oltre all’evento naturalistico si è verificato anche l’evento giuridico e che questo fosse conosciuto e voluto dal soggetto andandosi così incontro a una vera e propria probatio diabolica.

 

Ma, a prescindere dal fatto che la tesi in esame è legata ad una particolare lettura dell’art. 49 comma secondo tutt’altro che pacifica in dottrina, essa manifesta il suo punto debole soprattutto in relazione ai reati di pura creazione legislativa che sono privi di un disvalore percepibile dalla coscienza sociale, di un contenuto offensivo evidente. Orbene, richiedere qui la conoscenza dell’offesa all’interesse protetto, significa chiedere la conoscenza della valutazione negativa da parte dell’ordinamento e cioè la conoscenza della norma penale, in contrasto con il dettato dell’art. 5 c.p. secondo il quale l’ignoranza scusabile della legge non scusa. In ogni caso a prescindere da questi problemi va detto che oggetto del dolo non è solo l’evento, ma il fatto tipico costitutivo del reato, il complesso cioè di tutti gli elementi obiettivi della fattispecie criminosa meno quelli la cui rilevanza è esclusa ai fini di una imputazione a titolo di dolo, come per es. le condizioni obiettive di punibilità. Fanno quindi parte dell’oggetto del dolo la condotta tipica, l’evento naturalistico, le circostanze antecedenti e concomitanti tipizzate dalla legge. In questo modo si ricostruisce l’oggetto del dolo tenendo presenti le diverse caratteristiche strutturali dei reati d’azione e dei reati di evento.

 

La ricostruzione del dolo risente quindi delle caratteristiche di struttura dei vari modelli delittuosi. Ciò trova conferma nell’art. 47 c.p. che concorre a delineare la figura e la disciplina del dolo: stabilendo infatti che il dolo è escluso dall’errore sul fatto che costituisce reato tale articolo conferma l’assunto che rappresentazione e volontà devono avere ad oggetto il fatto tipico.

 

Perché l’azione tipica sia imputata a titolo di dolo occorre distinguere i reati a forma vincolata dai reati a forma libera o casualmente orientati. Nei primi è necessario che rappresentazione e volizione abbiano ad oggetto le specifiche modalità di realizzazione del fatto incriminato. Nei secondi, visto che il legislatore attribuisce rilevanza ad ogni modalità di realizzazione del fatto lesivo del bene protetto, il dolo deve accompagnare l’ultimo atto compiuto prima che il decorso causale sfugga al controllo dell’agente. Per quanto riguarda il nesso causale basta che il soggetto si prefiguri lo svolgimento dei suoi tratti essenziali per cui è necessario che la corrispondenza tra nesso causale previsto ed effettivo abbracci i soli elementi essenziali e non anche i secondari: così se un soggetto vuole provocare la morte per annegamento di un nemico gettandolo nel fiume risponde della morte anche se questa si è verificata perché il soggetto ha sbattuto la testa contro una roccia. L’aberratio causae quindi non assume rilevanza.

 

Il dolo deve poi abbracciare gli elementi normativi della fattispecie, e cioè quegli elementi la cui determinazione presuppone il rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice. Infatti l’errore sugli stessi è considerato errore sulla legge extrapenale che esclude il dolo in quanto si riverbera in errore sul fatto. Si pensi al caso del soggetto che erra sulla altruità della cosa e se ne impossessa credendola propria. Lo stesso vale anche per le ipotesi cd. di illiceità speciale ove è la stessa norma penale che richiede che il fatto sia compiuto indebitamente, illegittimamente, abusivamente etc. Qui il reato in tanto si configura in quanto il fatto risulti illegittimo, abusivo o indebito in base a norma extrapenale in cui il dolo si configura solo se il soggetto è a conoscenza della illiceità extrapenale del fatto commesso.

 

Problema dibattuto è se nell’oggetto del dolo rientrino le qualifiche soggettive relative al soggetto attivo di un reato proprio. Se cioè per es., affinché vi sia dolo di peculato, il soggetto debba sapere di rivestire la qualifica di pubblico ufficiale. Innanzitutto occorre distinguere i casi in cui la qualifica soggettiva non incide sulla portata lesiva del fatto in cui l’ignoranza della qualifica è del tutto irrilevante dai casi invece in cui la qualifica soggettiva concorre a significare il disvalore del fatto l’ignoranza o la erronea conoscenza della qualifica impedisce al soggetto di cogliere il disvalore penale del fatto. Beninteso, qui non si chiede la conoscenza della qualifica da un punto di vista normativo, ma dei substrati di fatto della qualifica soggettiva dai quali derivi o nei quali si concreti la qualità personale considerata dalla norma penale. Così per es. nei reati di bancarotta fraudolenta è sufficiente che il soggetto sappia di dissipare il proprio patrimonio nell’esercizio di attività economica anche se ignora che la legge gli attribuisce la qualifica di imprenditore. Lo stesso accade se il soggetto si rende conto di appropriarsi di denaro pubblico di cui ha la disponibilità per ragioni del suo ufficio anche se non sa che la legge gli attribuisce la qualifica di pubblico ufficiale.

 

In definitiva nel dolo rientrano i substrati di fatto su cui si basano le qualifiche soggettive: esula invece dal dolo la conoscenza della fonte giuridico penale delle qualifiche stesse. Nei reati omissivi propri il momento di riferimento del dolo è quello antecedente allo scadere del termine o quello eventualmente anteriore in cui il soggetto si sia messo nell’impossibilità di adempiere al comando della norma. Quanto all’oggetto esso è costituito dalla rappresentazione della situazione tipica da cui deriva il dovere di agire (es. ritrovamento del corpo inanimato) e dalla volontà di non compiere l’azione doverosa, cioè di non fare concomitante alla scadenza del termine o di porsi ancor prima, nella impossibilità di adempiere. Nei reati omissivi impropri punto di riferimento del dolo è l’ultima condotta positiva che avrebbe consentito di evitare l’evento. Qui il dolo consiste nella rappresentazione dell’obbligo giuridico di attivarsi e dalla volontà di non tenere la condotta impeditiva dell’evento materiale conseguenza della omissione.

 

Manuale-di-Diritto-Penale

 

 


 


richiedi consulenza ai nostri professionisti

 


Download PDF SCARICA PDF
 
 
Commenti