Dolo e coscienza dell’illiceità penale
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3 Giu 2016
 
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Edizioni Simone
 


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Dolo e coscienza dell’illiceità penale

Le tesi sul dolo: la consapevolezza dell’antisocialità e la distinzioni tra reati di offesa e di pura creazione legislativa.

 

Il perenne problema dell’oggetto del dolo è se esso abbracci o meno anche la consapevolezza del disvalore penale del fatto, se cioè il dolo, oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale abbracci la consapevolezza di agire in contrasto con la legge penale o quantomeno illecitamente. Nel nostro diritto positivo la coscienza dell’illiceità non può ritenersi necessaria per l’esistenza del dolo poiché in base all’art. 5 c.p. in base al quale nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale per cui tale ignoranza non esclude il dolo per quanto il principio incontri il limite dell’ignoranza inevitabile.

 

 

Tesi della consapevolezza dell’antisocialità

Per superare l’ostacolo posto dalla norma di sbarramento dell’art. 5 c.p. parte della dottrina ripiega sulla tesi secondo la quale ai fini della sussistenza del dolo sarebbe necessaria la consapevolezza dell’antisocialità del fatto, della circostanza cioè che la condotta contrasta con le esigenze della vita in comune nel senso che il soggetto deve rendersi conto di far male ad altri, di ledere interessi che non gli appartengono. La valutazione della coscienza della antisocialità non va però fatta con riferimento alla valutazione dell’agente, che potrebbe ritenere la sua condotta non dannosa o socialmente utile, ma alla stregua dei criteri di valutazione della comunità sociale. Quindi per l’esistenza del dolo, in questa prospettiva, non è necessario che il soggetto reputi antisociale il suo comportamento, ma è sufficiente che egli sappia che è considerato antisociale dalla collettività. Se l’agente sa che il fatto è vietato è sempre in dolo anche se non sappia dell’antisocialità del fatto e anche se reputa che la sua condotta è innocua o addirittura socialmente utile (es. obiettore di coscienza).

 

Tuttavia anche questa impostazione va incontro ad obiezioni difficilmente superabili. Essa infatti sarebbe sostenibile se alla incriminazione penale preesistesse sempre una disapprovazione sociale di modo che il soggetto, pur non conoscendo la norma penale, senta comunque il carattere antisociale del fatto. Tuttavia vi sono reati rispetto ai quali non sussiste disapprovazione sociale cosicché il soggetto per rendersi conto dell’antisocialità del suo comportamento dovrebbe conoscere la norma con la conseguenza che il soggetto che ignora la norma andrebbe scusato; conclusione questa inaccettabile stante il disposto dell’art. 5 c.p. Quindi se pure è vero che una responsabilità dolosa veramente personale presuppone la coscienza della offensività del fatto questa necessità rappresenta tuttavia una meta ideale, una aspirazione de iure condendo.

 

Tesi che distingue tra reati di offesa e di pura creazione legislativa

Sul piano del diritto positivo occorre invece distinguere tra reati di offesa e reati di pura creazione legislativa. Nei primi il dolo richiede la coscienza della offensività, essendo l’offesa o il carattere antisociale e lesivo del fatto immediatamente percepibile. Da ciò deriva senz’altro la conoscibilità della illiceità penale che viene indotta dal soggetto appunto dal carattere lesivo del fatto. La coscienza della offensività va intesa in senso laico, nel senso cioè di consapevolezza di ledere altrui interessi, di nuocere ad altri e non nel senso di coscienza dell’offesa tipica il che presupporrebbe la specifica consapevolezza dell’interesse protetto dalla norma. Infatti non è necessario per fondare la responsabilità penale pretendere che il reo sia consapevole di offendere proprio l’interesse specifico protetto dalla norma. Una simile conclusione porterebbe nella pratica ad ingiustificate assoluzioni.

 

La coscienza della offensività va poi intesa secondo il senso comune essendo sufficiente che l’agente sappia che il suo agire è considerato offensivo, antisociale, dalla maggioranza dei cittadini, anche se il reo non lo considera tale non potendo assurgere a scusante le particolari convinzioni ideologiche (cd. autori di convinzione). In ordine a questi reati conoscenza della offensività e conoscenza della norma finiscono con il coincidere poiché dalla coscienza della offensività il soggetto perviene per induzione alla stessa coscienza di una norma che lo vieti, per cui l’eventuale ignorantia legis è evitabile e quindi inescusabile. Quanto invece ai reati di pura creazione legislativa — illeciti che sono tali per volontà del legislatore senza che ad essi preesista una disapprovazione sociale, di modo che il soggetto non ha modo di conoscere la portata offensiva se non conosce la norma — perché sussista il dolo occorre la rappresentazione e la volizione del fatto materiale tipico, ma non dell’offesa (identificandosi la coscienza dell’offesa con la coscienza della norma) e la conoscibilità della illiceità penale del fatto (secondo quanto affermato anche dalla sentenza della Corte Cost. 364/1988) (sulla sentenza della Corte costituzionale v. amplius Cap. 13 §4). È vero che in termini di puro principio, per aversi vero e proprio dolo occorrerebbe la effettiva conoscenza della norma, ma esigenze di politica criminale fanno ritenere sufficiente un minimo indispensabile costituito dalla conoscibilità della norma, sia perché il richiedere l’effettiva scientia legis porterebbe a ritenere che chi più ignora più è scusato, traducendosi in un incentivo alla ripagante ignorantia legis, sia perché le norme sui reati artificiali riguardano per lo più attività professionali che i soggetti che le esercitano sono tenuti a conoscere. Ciò spiega perché la contrapposizione tra la teoria del dolo, che richiede la conoscenza della illiceità penale del fatto, e la teoria della colpevolezza, che ritiene sufficiente la conoscibilità della norma, sia risolta in tutti i codici moderni a favore di quest’ultima.

 

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