Legge 104 del 1992: benefici e permessi per lavoratori dipendenti
Le Guide
15 Giu 2016
 
L'autore
Redazione
 


Leggi tutti gli articoli dell'autore
 

Legge 104 del 1992: benefici e permessi per lavoratori dipendenti

La scelta della sede di lavoro, il rifiuto del trasferimento e i giorni di permesso retribuito al lavoratore titolare della legge 104, che assiste un familiare portatore di handicap: la normativa e le ultime sentenze.

 

La famosa legge 104/1992 prevede una serie di benefici in favore del lavoratore portatore di handicap e del genitore o familiare che lo assiste. In particolare, due sono le misure principali riconosciute a tali soggetti: la possibilità di scelta della sede di lavoro e la concessione di permessi dal lavoro, retribuiti dall’Inps.

La normativa, parzialmente modificata nel 2011 [1], è stata oggetto di numerosi interventi da parte dei giudici, che hanno tutti teso a fissare paletti ben definiti e assai rigorosi, al fine di contrastare il ricorrente fenomeno degli abusi della legge 104, da parte di chi utilizza i permessi per svolgere attività diverse dall’assistenza del familiare con handicap.

 

Ecco una breve sintesi dei cosiddetti benefici della legge 104 e gli orientamenti della giurisprudenza fissati nelle ultime sentenze.

 

 

La sede di lavoro

Il lavoratore che assiste persona con handicap in situazione di gravità (purché tale persona non sia ricoverata a tempo pieno), coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap abbiano compiuto i 65 anni oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti [2], ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere; tale diritto non spetta sempre e comunque, ma solo a condizione che il suo esercizio sia compatibile con le esigenze dell’organizzazione aziendale.

 

Oltre alla possibilità di scegliere la sede di lavoro, ai predetti lavoratori è riconosciuto il diritto di rifiutare il trasferimento presso una sede aziendale più lontana dal domicilio sopra indicato, rispetto a quella di appartenenza.

 

Il lavoratore che usufruisce dei permessi della legge 104 per assistere la persona in situazione di handicap grave, residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 km rispetto a quello di residenza del lavoratore, è tenuto a dimostrare, all’azienda, di essersi effettivamente recato nel luogo di residenza dell’assistito [3]: ciò dovrà avvenire producendo al datore di lavoro il biglietto del viaggio, o altra documentazione idonea che provi di aver raggiunto il luogo ove vive il familiare da assistere.

Proprio a tal fine, è preferibile utilizzare mezzi pubblici di trasporto (aerei, treni, autobus, ecc.), in quanto consentono facilmente di produrre il titolo di viaggio, ma se (per impossibilità o non convenienza) viene utilizzato un mezzo privato, l’interessato deve munirsi di idonea documentazione comprovante la sua effettiva presenza presso la residenza dell’assistito [4].

 

I benefici vanno comunque riconosciuti anche ai lavoratori che, pur risiedendo o lavorando in luoghi distanti da quello in cui risiede di fatto la persona disabile grave (personale di volo delle linee aeree, personale viaggiante delle ferrovie o dei marittimi), offrano alla stessa un’assistenza sistematica ed adeguata [5].

 

Il lavoratore con handicap in situazione di gravità che usufruisca per sé dei giorni di permesso retribuito dal lavoro (v. successivo punto), ha diritto di scegliere, ove possibile (quindi anche in questo caso tenendo conto delle esigenze dell’organizzazione aziendale) la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso.

 

 

Permessi e congedi

In base alla legge 104 del 1992, il lavoratore che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, oppure entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap abbiano compiuto i 65 anni oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha il diritto a fruire di un permesso mensile retribuito di tre giorni. Il dipendente è tenuto, anche in questo caso, a produrre la documentazione comprovante la gravità dell’handicap.

Detti permessi non spettano più se la persona con handicap in situazione di gravità sia ricoverata a tempo pieno presso strutture ospedaliere o simili, a meno che:

– risulti documentato dai sanitari il bisogno di assistenza del minore disabile da parte di un genitore o di un familiare;

– il disabile sia in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine.

 

I permessi sono, inoltre, concessi quando il disabile debba recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite specialistiche e terapie certificate.

 

Il lavoratore ha diritto ai permessi senza che il datore di lavoro possa eccepire questioni attinenti all’organizzazione aziendale o possa interferire sulle date prescelte. Il Ministero del lavoro ha, tuttavia, chiarito [6] che il datore di lavoro può richiedere al lavoratore una programmazione dei 3 giorni di permesso mensile a condizione che:

– il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza;

– non venga compromesso il diritto del disabile ad avere una effettiva assistenza;

-tale programmazione segua criteri condivisi con i lavoratori e le loro rappresentanze.

 

Il lavoratore può modificare unilateralmente la giornata in precedenza programmata per la fruizione del permesso retribuito ai sensi della legge 104, spostandola ad altra data: infatti, prioritaria resta sempre la tutela delle esigenze di assistenza e di tutela del disabile che devono prevalere sulle esigenze organizzative imprenditoriali [7].

 

Sempre il ministero [8] ha altresì chiarito che, se durante il periodo di ferie il lavoratore ha necessità di assistere il familiare disabile, tale/i giornata/e sospende il decorso delle ferie.

 

Il diritto ai permessi non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza dello stesso disabile. Pertanto, in tal caso, il familiare disabile deve presentare autodichiarazione dalla quale deve risultare la scelta del lavoratore suo familiare da cui vuole essere assistito [9].

 

Il dipendente ha inoltre diritto di prestare assistenza a più persone in situazione di handicap grave, a condizione però che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

 

Il lavoratore portatore di handicap ha diritto a permessi giornalieri retribuiti di due ore o a quelli, ugualmente retribuiti, per tutta la giornata fino a un massimo di tre giorni, fruibili in maniera continuativa e frazionabili in mezza giornata di servizio.

 

 

Abusi della legge 104

Non è consentito, al lavoratore dipendente, di utilizzare i permessi della legge 104 per finalità differenti o di assentarsi, durante tale periodo, dal luogo ove risiede il familiare portatore di handicap. Non è neanche possibile utilizzare una minima parte della giornata di congedo per finalità proprie, anche quando il disabile dorme. Con una sentenza del 2015, la Cassazione ha condannato un dipendente che, durante uno dei permessi di cui alla legge 104, si era recato, nella notte, in discoteca.

 

 

Maternità e paternità

Il Testo Unico per la tutela e sostegno alla maternità e paternità [10], consente, ai portatori di handicap, di prolungare sino a tre anni il periodo di congedo parentale qualora il bambino sia portatore di handicap, a condizione che non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati. Dopo il compimento del terzo anno di età del bambino con handicap in situazione di gravità, i genitori, anche adottivi, possono fruire dei permessi previsti dalla legge n. 104/1992 alternativamente e anche in maniera continuativa nell’ambito del mese.

 

I lavoratori dipendenti possono usufruire, a domanda, di congedi straordinari, per un periodo massimo di due anni nell’arco della vita lavorativa, per assistere persone con handicap o patologie per le quali è stata accertata la gravità [11]. Tale diritto è riconosciuto dalla legge avendo riguardo al grado di parentela del soggetto che assiste il portatore di handicap. In pratica il diritto spetta prioritariamente al coniuge. In caso decesso o di patologie invalidanti del coniuge a padre o alla madre anche adottivi, in caso di decesso o di patologie invalidanti di questi ultimi a uno dei figli conviventi, in caso di decesso o di patologie invalidanti di questi a uno dei fratelli o sorelle conviventi.

I moduli per la fruizione dei permessi da presentare all’Inps presso il relativo sito (www.inps.it), nella parte relativa alla modulistica.

 


La sentenza

Il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 legge n. 104 del 1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (nel caso in esame era stato accertato che l’assistenza non era stata fornita per due terzi del tempo dovuto o in base agli stessi riferimenti del ricorrente per metà del tempo dovuto con grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo). (Cass. 6 maggio 2016, n. 9217)

 

L’interesse ad agire, integrando una condizione dell’azione, deve sussistere al momento della decisione (non bastandone l’esistenza all’atto dell’instaurazione della lite), sicchè l’interesse al trasferimento del lavoratore ai sensi della legge n. 104 del 1992 per poter assistere

Mostra tutto

[1] D.lgs. n. 119/2011.

[2] Inps circolare n. 155 del 3.12.2010.

[3] Art. 33, comma 3-bis, Legge n. 104/1992 come modificato dall’art. 6, comma 1 lett. b), D.Lgs. n. 119/2011.

[4] Inps circolare n. 32 del 6.03.2012.

[5] Inps circolare n. 90 del 23.05.2007; M. INPS 7 giugno 2007, n. 15021; Circ. INPS 29 aprile 2008, n. 53.

[6] Risp. Interpello Min. Lav. 27.1.2012, n. 1.

[7] Risp. Interpello Min. Lav. 6.7.2010, n. 31.

[8] Risp. Interpello Min. Lov. n. 20/2016.

[9] Inps messaggio n. 1740 del 25.1.2011.

[10] D.lgs. n. 151/2001.

[11] Art. 42 del d.lgs. n. 151/2001.

 


richiedi consulenza ai nostri professionisti

 
 
Commenti