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Lo sai che? Pubblicato il 19 giugno 2016

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Lo sai che? Malattia e continue assenze: sì al licenziamento per inefficienza

> Lo sai che? Pubblicato il 19 giugno 2016

Cassazione: legittimo il licenziamento per scarso rendimento a causa delle assenze a singhiozzo che fanno stare il dipendente a casa per lunghi periodi intervallati da brevi ritorni in azienda.

Stretta della Cassazione sui dipendenti malati cronici, che intervallano lunghi periodi a casa con brevi ritorni sul posto di lavoro, così rendendo la loro presenza in azienda del tutto sporadica o – come si suol dire – “a macchia di leopardo”: con una sentenza pubblicata due giorni fa [1], la Suprema Corte tira per le orecchie i lavoratori che, a causa delle loro protratte assenze per malattia, finiscono per arrecare un danno all’azienda. E sentenzia: in questi casi il licenziamento è legittimo.

Come noto, il licenziamento non può essere inflitto al dipendente in malattia. Almeno finché questi non esaurisce il limite massimo di giorni che, in base al suo contratto collettivo, può prendersi per il caso in cui cada malato. Si tratta del cosiddetto comporto.

Tuttavia, la giurisprudenza si sta aprendo a considerare valido il licenziamento, ancor prima del superamento del comporto, quando la prestazione del dipendente diventa sporadica e occasionale, finendo anzi per arrecare un danno al datore. Il dipendente malaticcio risulta essere inefficiente e, quindi, anche inutile all’azienda. Insomma, anche se il lavoratore non ha ancora esaurito tutti i giorni di malattia consentitigli dal suo ccnl a titolo di comporto, può ugualmente essere mandato a casa qualora la sua attività integri uno scarso rendimento.

Per evitare abusi, la Cassazione pone però dei paletti severi: per liberarsi del dipendente malato cronico il datore deve riuscire provare che la presenza in servizio a singhiozzo, fra lunghe assenze e brevi ritorni, rende la prestazione offerta esigua per quantità e qualità e dunque non utilizzabile dall’azienda. In tal caso il licenziamento è legittimo. Infatti, quando le reiterate assenze per malattia determinano uno scarso rendimento viene violato l’obbligo – stabilito dal codice civile in materia di contratti di lavoro dipendente – della diligente collaborazione a cui il lavoratore si obbliga. In tal caso il licenziamento non sarebbe discriminatorio o illecito visto che la Cassazione ha sempre negato la possibilità di considerare tale il licenziamento giustificato da una giusta causa o da un giustificato motivo [2].

Secondo la giurisprudenza, infatti, un esempio di motivo di licenziamento per giustificato motivo oggettivo legato allo scarso rendimento sono proprio le reiterate assenze per malattia di un lavoratore che rendano lo svolgimento delle sue mansioni oggettivamente impossibile, ripercuotendosi sull’organizzazione dell’impresa [3].

Lo scarso rendimento rileva indipendentemente dalla colpa del lavoratore ed è quindi configurabile anche nel caso di ripetute assenze per malattia, qualora l’elevato numero degli episodi morbosi dimostri l’inattitudine del dipendente a raggiungere il normale rendimento richiesto dal tipo di mansioni inerenti al suo ufficio.

Ed ancora, scrive la cassazione [2]:

“Deve considerarsi legittimo il licenziamento irrogato al lavoratore per scarso rendimento allorché sia risultato provato, sulla scorta della valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, un’evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente ed a lui imputabile, in conseguenza della rilevante sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo preso in considerazione, avuto riguardo al confronto dei risultanti dati globali riferito ad una media di attività tra i vari dipendenti ed a prescindere dal conseguimento di una soglia minima di produzione” [4].

E più in là, sempre la Corte:

“Le assenze per malattia, anche se incolpevoli, che per le loro modalità di verificazione diano luogo a scarso rendimento oggettivo e rendano la prestazione non più utile per il datore di lavoro incidendo negativamente sulla produzione e regolarità dell’organizzazione aziendale, possono fondare un legittimo recesso, anche se intervenute nel periodo di comporto”.

Infine:

è legittimo il licenziamento intimato a fronte di reiterate assenze per malattia del lavoratore (cosiddetta eccessiva morbilità) ove le stesse, benché non superino il periodo di comporto, integrino l’ipotesi dello scarso rendimento, in quanto attuate secondo modalità tali da rendere la prestazione lavorativa inadeguata sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l’organizzazione aziendale.

Quando il licenziamento è illegittimo…

Quando però non ricorrono questi presupposti, il licenziamento durante la malattia – sempre che il comporto non sia stato superato – è illegittimo, classificabile come “ritorsivo”, in quanto ingiusta e arbitraria reazione dell’azienda al legittimo esercizio del diritto del lavoratore di assentarsi per malattia.

note

[1] Cass. sent. n. 12592/16 del 17.06.16.

[2] Cass. sent. n. 18678/2014.

[3] Cass. sent. n. 10286/1996.

[4] Cass. sent. n. 3876/2006.

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Cass. 22 novembre 1996 n. 10286

Svolgimento del processo

Con ricorso al Pretore del lavoro di Torino depositato il 6 settembre 1988 Banche Pierino esponeva di essere statao dipendente della Società Torinese Trasporti Intercomunali (S.A.T.T.I. s.p.a.) sino a quando la società con lettera del 4 luglio 1988, previo parere favorevole del Consiglio di disciplina del 27 giugno precedente, gli aveva comunicato il licenziamento per scarso rendimento a decorrere dal 5 luglio successivo, secondo quanto previsto dall’art. 27, lett. d), del Regolamento annesso 8all. A) al R.D. 8 gennaio 1931 n. 148. Assumeva che tale preteso scarso rendimento non era dovuto a sua negligenza, ma alle assenze dal lavoro per malattia.

Chiedeva pertanto che il licenziamento fosse dichiarato illegittimo e che l’Azienda venisse condannata alla reintegra nel posto di lavoro, con tutte le conseguenze di carattere economico a sua carico.

Costituita, la soc. SATTI sosteneva la legittimità del provvedimento di esonero per scarso rendimento, contestando in fatto e in diritto la tesi del Banche ed evidenziando l’entità e la frequenza delle assenze.

Il Pretore con sentenza in data 26 marzo 1990 dichiarava illegittimo il provvedimento di esonero, e condannava la SATTI al ripristino del rapporto e alla corresponsione delle retribuzioni maturate nel periodo compreso tra il licenziamento e la riammissione in servizio, ritenendo che le assenze dal lavoro del Banche per malattia, nonostante fossero state numerosissime, non potevano integrare lo scarso rendimento, ipotizzabile solo nel caso di svolgimento delle mansioni.

Proponeva appello l’Agenzia, la quale rilevava che il Banche non aveva mai svolto la propria attività in maniera utile, e che l’esonero per scarso rendimento è possibile allorché obiettivamente la prestazione fornita dal lavoratore sia insufficiente, non corrisponda cioé alla controprestazione del datore di lavoro, venendo meno in tale situazione il sinallagma contrattuale.

Resisteva il Banche, deducendo innanzitutto che il periodo di prova dal 25 gennaio 1984 al 18 novembre 1986 non poteva essere preso in considerazione ai fini della sussistenza dello “scarso rendimento”, in quanto già fatto oggetto da parte dell’Agenzia di positiva valutazione per il deliberato e attuato passaggio in ruolo, e che pertanto il periodo da prendere in considerazione si riduceva a quello tra il 17 novembre 1986 il 17 giugno 1988, e cioé ad una anno e sette mesi, nel quale egli era rimasto assente per incontestate ed incontestabili cause legittime e giustificanti, quali infortunio, malattia ed aspettativa per motivi di cui all’art. 24 del regolamento annesso al R.D. n. 148 del 1931.

Situazioni che, per costante giurisprudenza della Suprema Corte, non potevano influire sulla valutazione dell’esonero per scarso rendimento.

L’adito Tribunale di Torino, con la sentenza in questa sede denunciata, accoglieva l’appello dell’Azienda e, in totale riforma della decisione di primo grado, rigettava l’originaria domanda attrice, compensando interamente tra le parti le spese di causa.

Osservava che l’art. 27, alla A), R.D. 8 gennaio 1931 n. 148 prevede l’esonero definitivo dal servizio nei seguenti casi:

a) per raggiunti limiti di età…;

b) per inabilità al servizio nelle funzioni proprie della qualifica di cui è rivestito l’agente, quando questi non accetti altre mansioni…;

c) per palese insufficienza nell’adempimento delle funzioni del proprio grado, non imputabile a colpa dell’agente, quando questi non accetti il grado inferiore…;

d) per scarso rendimento o per palese insufficienza imputabile a colpa..(senza alternative).

Nella lettera d), l’aggettivo “imputabile” (al singolare) qualifica solo la palese insufficienza, non pure lo scarso rendimento. Deriva che lo scarso rendimento rileva ai fini dell’esonero indipendentemente dalla sua imputabilità a colpa; e cioé sia nei casi in cui sia dovuto a colpa, sia nei casi in cui risulti incolpevole. Quindi, anche nel caso di ripetute assenze per malattia, quando l’elevato numero degli episodi morbosi dimostri l’inattitudine del dipendente a raggiungere il normale rendimento richiesto dal tipo di mansioni inerenti al suo ufficio.

Se lo scarso rendimento -prosegue il Tribunale- richiedesse sempre l’imputabilità per colpa, ne deriverebbe che mentre per la palese insufficienza la norma contempla entrambe le ipotesi, e cioé la palese insufficienza dovuta a colpa e la palese insufficienza incolpevole, altrettanto non sarebbe per lo scarso rendimento, rilevante ai fini dell’esonero solo se colpevole, pur potendo anch’esso – al pari della palese insufficienza – derivare da colpa o essere determinato da fattori oggettivi, come nel caso dell’eccessiva morbilità del dipendente pur non inabile né inetto.

Nella specie -concludeva il Tribunale- l’elevato numero delle assenze, il ripetersi continuo degli episodi di malattia, la ridottissima durata di molti di essi in periodi immediatamente precedenti o successivi a festività, la frequente coincidenza dell’inizio delle assenza con quelle della settimana lavorativa e della fine delle assenza con l’inizio di giornate non lavorative, determinavano la concreta impossibilità di utilizzare proficuamente il dipendente, anche in relazione alle esigenze organizzative dell’azienda. La oggettiva inidoneità del Banche a fornire una prestazione lavorativa sufficentemente e proficuamente utilizzabile dalla società, perché del tutto inadeguata sul piano quantitativo alle esigenze organizzative, funzionali e produttive dell’azienda, rendeva legittimo il provvedimento di esonero.

Avverso questa decisione il Banche ricorre per cassazione formulando un unico motivo di gravame. La Società Torinese Trasporti Intercomunali – S.A.T.T.I. s.p.a. resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memoria.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 27, lett. d), del regolamento allegato A) al R.D. 8 gennaio 1931, n. 148, con conseguente violazione degli artt. 23 e 24 del medesimo regolamento, il ricorrente sostiene che l’ipotesi di scarso rendimento di cui al citato art. 27, lett. d), non può mai identificarsi con le assenze per malattia. Nel sistema normativo costituito dal regolamento suddetto lo stato di malattia non è mai considerato sotto l’aspetto disciplinare, ma è regolamentato autonomamente dagli artt. 23 e 24 dello stesso decreto, i quali, disciplinando direttamente il periodo di comporto e l’aspettativa per malattia, prevedono l’esonero soltanto allo scadere del periodo di aspettativa, previo giudizio medico. Nel ritenere lo scarso rendimento integrato dalle ripetute assenze non potevasi perciò prescindere dalle cause della mancata prestazione lavorativa, perché l’art. 27 non contempla l’ipotesi delle reiterate assenze dovute a malattia, per le quali invece dispongono gli artt. 23 e 24 anzidetti.

Il motivo non è fondato. La questione che il ricorso in esame propone è se l’eccessiva morbilità del lavoratore autoferrotranviere rientri nell’ipotesi di “scarso rendimento” che può dar luogo ad esonero definitivo dal servizio ai sensi dell’art. 27, lett. d), del regolamento all. A) al R.D. 8 gennaio 1931, n. 148.

La Corte ritiene di doversi discostare dal suo precedente orientamento secondo il quale lo scarso rendimento concreta sempre inadempimento imputabile al dipendente (Cass. 24 novembre 1993 n. 11593; 12 ottobre 1993 n. 10075; 11 aprile 1990 n. 3060), ed affermare invece il principio che le reiterate assenze per malattia sono estranee alla fattispecie dell’inadempimento, e possono perciò integrare lo scarso rendimento, inteso come inidoneità oggettiva alle mansioni che rende la prestazione inservibile, a prescindere dalla responsabilità del lavoratore.

Devesi infatti rilevare che le ipotesi di esonero estranee alla fattispecie di inadempimento non si esauriscono nella inabilità al servizio e nella palese insufficienza non imputabile – per le quali è previsto che all’esonero si faccia luogo qualora il dipendente non accetti altre mansioni o un grado inferiore – ma comprendono anche lo scarso rendimento.

Quest’ultima ipotesi è distinta dalle precedenti perché non comporta alternative all’esonero; ed è solo per tale ragione che è prevista separatamente dalle altre due (inabilità e palese insufficienza non imputabile) e accomunata alla palese insufficienza imputabile.

L’insufficienza attiene alla inidoneità professionale dell’agente che, se incolpevole, comporta la proposta di accettare il grado inferiore che possa essergli assegnato; se colpevole, non consente tale alternativa.

Lo scarso rendimento, invece, copre tutti i comportamenti che comunque incidono sulla organizzazione del lavoro e sul suo funzionamento, oppure comportamenti che oggettivamente alterano l’organizzazione e il funzionamento del lavoro.

In questo senso l’eccessiva morbilità può integrare l’ipotesi dello scarso rendimento incolpevole, senza che a tale conclusione possa opporsi l’autonomo regime desumibile dagli artt. 23 e 24 dello stesso regolamento all. A) al R.D. n. 148 del 1931.

Infatti, l’aspettativa ivi prevista, che può dar luogo – al suo scadere (art. 24, comma 11) o anche prima, qualora un giudizio medico stabilisca l’inutilità di lasciarla proseguire (comma 5) – all’esonero definitivo dal servizio, riguarda l’ipotesi della “prolungata infermità”, ossia della malattia unica e continuativa, la cura della quale sia incompatibile con la prestazione del servizio (comma 3). Ne resta quindi escluso il caso di ripetuti e brevi episodi morbosi che siano di impedimento ad una regolare prestazione; come nel caso sottoposto al giudizio del Tribunale di Milano, caratterizzato dal ripetersi degli episodi di malattia pur in presenza di una idoneità al servizio accertata nel corso di ben quattro visite mediche e ostativa all’esonero definitivo.

La necessità di distinguere la palese insufficienza, intesa come inidoneità professionale, imputabile o no, dallo scarso rendimento, considerato come causa oggettiva di risoluzione del rapporto di lavoro, si impone, prima di tutto in considerazione della lettera della norma e, in secondo luogo per dare spiegazione a tutte le varie previsioni. Invero, nell’art. 27, lett. d), l’aggettivo “imputabile” al singolare, costituisce serio argomento per ritenere che la fattispecie di inadempimento concerna soltanto la palese insufficienza, e non pure lo scarso rendimento. Inoltre, l’interpretazione tradizionale della Corte non riesce a sussumere sotto le fattispecie legislativamente previste casi del genere di quello in esame (malattie discontinue e ricorrenti che tuttavia non consentono un giudizio di inidoneità professionale o di inabilità). Invece, ritenendo che lo scarso rendimento prescinde dalla responsabilità del lavoratore e riguarda tutte le ipotesi che integrano situazioni di incompatibilità per il mantenimento del rapporto di lavoro, il sistema di leggi che regola il rapporto di lavoro in esame si mostra coerente e completo.

Quello dei dipendenti da aziende esercenti in concessione il trasporto pubblico è un rapporto di lavoro speciale, regolato da un sistema di leggi autonomo, da sempre considerato dalla giurisprudenza intermedio tra il rapporto di impiego pubblico e l’ordinario rapporto di lavoro privato (Cass. 6 maggio 1995 n. 4953; 23 aprile 1992 n. 4859).

La specialità di detto rapporto, in presenza della norma di cui all’art. 27, lett. d), costituisce argomento per ritenere che sia stato tenuto presente lo schema del rapporto di impiego pubblico, che tradizionalmente collega lo scarso rendimento ad una ipotesi di oggettiva non efficacia della prestazione.

Per contro, anche volendo ritenere che la disciplina di che trattasi mutui principi propri del rapporto di lavoro privato, va rilevato che la norma del secondo comma dell’art. 2110 c.c. affida (in via residuale) alla valutazione equitativa del giudice la determinazione del periodo entro il quale il lavoratore ha diritto (anche nel caso del cosiddetto comporto per sommatoria) alla conservazione del posto. Ma la disposizione non è applicabile allo speciale rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri (Cass. 3 luglio 1979 n. 3721).

Questa funzione di garanzia, costituita dalla ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di funzionalità dell’impresa e la tutela dei diritti del lavoratore infermo, nel rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri viene assolto: dall’intervento del consiglio di disciplina (art. 27, comma 3, del regolamento), attraverso un parere che ha ad oggetto il rapporto tra il rendimento del dipendente, il livello di prestazione che può richiedersi all’uomo medio e le esigenze aziendali. In ogni caso, resta il riferimento alla norma dell’art. 27, lett. d), dovendosi escludere che l’eccessiva morbilità possa costituire un’ipotesi di giustificato motivo di licenziamento ai sensi dell’art. 3 della legge n. 604 del 1966 (Cass. 12 giugno 1995 n. 6601; 11 dicembre 1987 n. 9186; 29 marzo 1980 n. 2072).

Né può apparire contraddittorio che per lo scarso rendimento (incolpevole) non sia prevista l’alternativa delle mansioni o del grado inferiori, ammessa invece nei casi di inabilità e di palese insufficienza incolpevole. Infatti, diversamente dai casi da ultimo indicati, lo scarso rendimento, riguardando il risultato della prestazione e non la capacità professionale del prestatore d’opera, non è influenzato dallo svolgimento di una o di altra mansione.

Il ricorso va quindi respinto, mentre stimasi di giustizia compensare per intero le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa per intero le spese di questo giudizio.


Cass. 4 settembre 2014 n. 18678

Svolgimento del processo

La Corte d’Appello de L’Aquila, con la sentenza n. 801/11, pronunciando sull’impugnazione proposta da F.G. nei confronti della società Pilkington Italia spa, avente ad oggetto la sentenza del Tribunale di Vasto n. 335 dell’11 gennaio 2011, la rigettava.

F.G. aveva adito il Tribunale per sentir dichiarare l’illegittimità del licenziamento irrogatogli per giustificato motivo oggettivo dalla suddetta società in data 10 novembre 2003, con tutte le conseguenti statuizioni ripristinatorìe e risarcitorie.

Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello ricorre il F. prospettando tre motivi di ricorso.

La società Pilkington Italia spa resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato relativo all’inammissibilità dell’appello e quindi del ricorso per cassazione.

Motivi della decisione

Preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi in quanto proposti avverso la medesima sentenza di appello.

1.Con il primo motivo di ricorso è prospettato il vizio di difetto di motivazione della sentenza, per insufficienza e contraddittorietà della stessa su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360, n. 5.

Il F. censura la statuizione della Corte d’Appello che ha ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo soggettivo irrogato in ragione delle sistematiche assenze del medesimo, “a macchia di leopardo”, comunicate in limine, con conseguente mancanza di continuità e proficuità, anche se non superiori al periodo di comporto, da cui derivava una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile da parte della società, risultando la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo, e pregiudizievole per l’organizzazione aziendale.

Ad avviso del ricorrente, il licenziamento può intervenire solo se viene superato il periodo di comporto, circostanza non verificatasi nel caso di specie.

Peraltro, dalla complessiva lettura degli atti processuali e della sentenza non sarebbe chiara la ragione del licenziamento: giusta causa, o giustificato motivo oggettivo, atteso il riferimento anche allo scarso rendimento.

2. Con il secondo motivo di ricorso è prospettato il vizio di difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia, costituito dalla mera adesione alle conclusioni dell’appellato senza tener conto delle contestazioni dell’appellante; violazione di legge e dei principi dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

La società resistente non avrebbe offerto prova in ordine alla circostanza che le assenze avessero causato problemi all’organizzazione produttiva, pur gravando sulla stessa il relativo onere, tenuto conto, altresì, che la medesima società era organizzata in modo da poter sostituire senza difficoltà un lavoratore per improvvisa malattia, tanto che le assenze di esso ricorrente, come risultava dalla prova per testi non avevano bloccato la produzione. Nè era stato provato lo scarso rendimento.

La sentenza della Corte d’Appello, sarebbe, altresì, affetta da vizio di motivazione rispetto all’esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori posti alla attenzione della medesima (quali l’invio di lettera a chiarimento sulle assenze), e sui quali non si era pronunciata affermando che esulassero dal giudizio, benchè esso ricorrente avesse posto in luce una successione di eventi che evidenziavano la premeditazione del licenziamento.

3. Con il terzo motivo di ricorso è dedotto il vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 2110 c.c., nonchè della L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 3, anche in relazione all’art. 32 Cost., con conseguente difetto di motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 e 5.

Il lavoratore censura la statuizione con la quale la Corte d’Appello ha affermato che l’eccessiva morbilità, dovuta a reiterate assenze, anche se indipendente da colpevolezza dello stesso, e nei limiti del periodo di tolleranza contemplato dalla contrattazione collettiva, aveva integrato gli estremi dello scarso rendimento, sicchè la propria prestazione non si rilevava più utile per il datore di lavoro.

Espone il ricorrente che il licenziamento può intervenire solo nel caso di superamento del periodo di comporto, anche quando la malattia non ha carattere unitario o continuativo.

Non poteva, quindi, ritenersi il giustificato motivo oggettivo del licenziamento, non essendo, inoltre, state provate le esigenze produttive e organizzative poste alla base del recesso datoriale, che peraltro avrebbe richiesto, il c.d. repechage.

Ai fini di una corretta lettura delle vicende di causa il F., infine richiama la motivazione dell’ordinanza del Tribunale di Vasto che aveva accolto il reclamo avverso il rigetto del ricorso ex art. 700 c.p.c., avente ad oggetto la reintegra nel posto di lavoro.

4. I tre motivi del ricorso principale devono essere trattati congiuntamente. Gli stessi non sono fondati e devono essere rigettati.

4.1. Le censure toccano, sotto il profilo del vizio di motivazione e della violazione di legge, i seguenti punti della statuizione della Corte d’Appello.

Mancata chiarezza nella sentenza circa la causale del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa.

Illegittimità del licenziamento per eccessiva morbilità.

Mancanza di prova delle esigenze organizzative e produttive e dello scarso rendimento del lavoratore.

4.2. Va premesso che, anche in sede di impugnazione, sarebbe ammissibile la conversione del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in quanto le dette causali del recesso datoriale costituiscono mere qualificazioni giuridiche di comportamenti ugualmente idonei a legittimare la cessazione del rapporto di lavoro, fermo restando l’immutabilità della contestazione, e persistendo la volontà del datore di lavoro di risolvere il rapporto (si cfr., Cass., n. 12884 del 2014).

Tuttavia, nella specie, la sentenza, in modo chiaro, e in più punti, afferma la legittimità del licenziamento irrogato per giustificato motivo oggettivo, così qualificando l’atto di recesso.

In particolare, sia nel richiamare la prospettazione del ricorrente in appello: “l’appellante censura l’impugnata sentenza addebitandole di aver erroneamente ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogatogli”, sia nell’esporre le argomentazioni che fanno “giustificare il provvedimento risolutorio per giustificato motivo oggettivo, anche sotto il profilo della proporzionalità della sanzione irrogata”, il giudice di secondo grado qualifica come licenziamento per giustificato motivo oggettivo l’atto di recesso.

Quindi, ritiene il Collegio che la censura nella sostanza investa, in uno con le altre doglianze, la mancanza delle condizioni per ritenere legittimo il recesso, così qualificato, in ragione delle doglianze sopra esposte in sintesi.

4.3. Costituisce giurisprudenza costante di questa Corte che la fattispecie di recesso del datore di lavoro, per l’ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, tanto nel caso di una sola affezione continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilità), è soggetta alle regole dettate dall’art. 2110 c.c., che prevalgono, per la loro specialità, sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione lavorativa, sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali.

Ne consegue che il datore di lavoro, da un lato, non può recedere dal rapporto prima del superamento del limite di tollerabilità dell’assenza (cosiddetto periodo di comporto), il quale è predeterminato per legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi, oppure, in difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa, e, dall’altro, che il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che non è necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo nè della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, nè d ella correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (ex multis, Cass., n. 1861 del 2010).

4.4. Nella specie, tuttavia, le assenze del lavoratore, dovute a malattia, vengono in rilievo sotto un diverso profilo, per cui non può trovare applicazione la giurisprudenza da ultimo richiamata, come, invece, dedotto dal ricorrente.

4.5. Per le modalità con cui le assenze si verificavano, che, riportate in sentenza (per un numero esiguo di giorni, due o tre, reiterate anche all’interno dello stesso mese, e costantemente “agganciate” ai giorni di riposo del lavoratore (n. 520 ore nel 1999, n. 232 nel 2000, n. 168 nel 2001, n. 368 nel 2002, n. 248 nel 2003), non sono contestate dal lavoratore con l’odierno ricorso, le stesse, infatti, davano luogo ad una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile per la società, rivelandosi la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l’organizzazione aziendale così da giustificare il provvedimento risolutorio (senza peraltro, come dedotto dal lavoratore che la Corte d’appello facesse riferimento a motivi oggettivi).

4.6. Occorre ricordare che, ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 3, “il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”.

4.7. La giurisprudenza di questa Corte ha, poi, precisato che in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, compete al giudice – che non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost. – il controllo in ordine all’effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di lavoro ha l’onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l’effettività delle ragioni che giustificano l’operazione di riassetto (ex multis, Cass., n. 7474 del 2012).

Ancora, si è affermato che è legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento qualora sia risultato provato, sulla scorta della valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente – ed a lui imputabile – in conseguenza dell’enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, avuto riguardo al confronto dei risultanti dati globali riferito ad una media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione (Cass., n. 3876 del 2006).

4.8. La statuizione della Corte d’Appello ha fatto corretta applicazione, con congrua motivazione, dei principi sopra enunciati.

È bene chiarire che per la Corte d’Appello, la malattia non viene in rilievo di per sè, come si è già detto, ma in quanto le assenze in questione, anche se incolpevoli, davano luogo a scarso rendimento e rendevano la prestazione non più utile per il datore di lavoro, incidendo negativamente sulla produzione aziendale.

Le stesse, infatti, incidevano sulle esigenze di organizzazione e funzionamento dell’azienda, dando luogo a scompensi organizzativi.

Come risultava dalla istruttoria (testi escussi colleghi del F.) le assenze comunicate all’ultimo momento determinavano la difficoltà, proprio per i tempi particolarmente ristretti, di trovare un sostituto, considerato, fra l’altro che il F., risultava assente proprio allorchè doveva effettuare il turno di fine settimana o il turno notturno, il che causava ulteriore difficoltà nella sostituzione (oltre che malumori nei colleghi che dovevano provvedere alla sostituzione), ciò anche in ragione del verificarsi delle assenze “a macchia di leopardo”.

Peraltro, questa è la ratio decidendi della sentenza, mentre il richiamo alla mancata risposta alla lettera con la quale si invitavano i dipendenti tra cui il F. a dedurre in ordine alle numerose assenze, non è posto dalla Corte d’Appello in relazione con il licenziamento.

Priva di fondamento è, dunque, la censura della non irrogabilità del licenziamento in presenza di assenze per malattia che non superino il periodo di comporto, così come non fondata è la censura che contesta la congruità del controllo effettuato dal giudice di merito sulle ragioni del licenziamento, in ragione della motivazione sopra richiamata della decisione impugnata.

Nè viene in rilievo in questo caso, per le sopra esposta causale del licenziamento, il c.d. “repechage”, con il quale si esprime l’obbligazione posta a carico di quest’ultimo di adibire il lavoratore licenziato in altre mansioni reperibili in azienda di analogo livello professionale.

Il richiamo alle prove testimoniali effettuato dal ricorrente (teste Zerra) è parziale e non consente di verificarne la decisività, e si presenta meramente funzionale a sottoporre alla Corte una propria ricostruzioni dei farti sui quali si chiede un’inammissibile, in sede di legittimità, valutazione di merito.

Quanto alle deduzioni difensive volte a censurare l’inadeguatezza e la carenza della sentenza impugnata rispetto all’esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori, occorre rilevare che il F., che non ricorre ex art. 360 c.p.c., n. 4, rinvia all’atto di appello, non riportando i motivi dello stesso nel presente ricorso, con conseguente difetto di autosufficienza della censura, e contesta in modo generico la statuizione della Corte d’Appello circa l’esclusione dal thema decidendum del presente giudizio della valenza persecutoria o discriminatoria del licenziamento, fattispecie che avrebbe dovuto essere ricollegata ad una diversa domanda, di accertamento di mobbing, risultando inammissibili le censure.

Il ricorso deve essere rigettato.

Al rigetto del ricorso principale segue l’assorbimento del ricorso incidentale proposto in via condizionata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale. Assorbito l’incidentale. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro cento per esborsi, oltre Euro quattromila per compensi professionali, oltre accessori di legge.

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