La formazione del contratto
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2 Lug 2016
 
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La formazione del contratto

L’accordo tra le parti, la capacità di contrattare, le trattative e la responsabilità precontrattuale.

 

L’art. 1325 inserisce tra i requisiti del contratto l’accordo delle parti. Per accordo si intende il cd. in idem placitum cioè l’incontro delle manifestazioni di volontà dei contraenti (cd. consensualismo: occorre il consenso di tutte le parti). Per verificare se l’accordo delle parti si è realizzato, occorre considerare il significato oggettivo delle dichiarazioni: la volontà rilevante è quella in cui si fondono la proposta e l’accettazione (TRABUCCHI). Quanto alla formazione il contratto può essere:

 

— a formazione istantanea: quando le parti siano presenti nello stesso luogo, o il prezzo della cosa o del servizio è fisso o fissato, o le clausole sono predisposte unilateralmente e il predisponente non consente che la controparte le discuta o ne ottenga la modificazione (contratto per adesione);

 

— a formazione progressiva: quando alla stipulazione si arriva attraverso una serie, spesso complessa, di negoziati.

 

 

La capacità di contrattare

La «capacità di contrarre» è, in sostanza, un aspetto della capacità di agire: la idoneità a compiere atti produttivi di effetti giuridici, che deve esistere al momento della dichiarazione. La capacità contrattuale è la regola, ma, in alcuni casi, la legge richiede una capacità più intensa, ossia la capacità di disporre, come per la donazione (art. 774) e la transazione (art. 1966). Si ricordi che la capacità di disporre implica l’attitudine a porre in essere, da sé, atti di alienazione, ossia di diminuzione del proprio patrimonio, contro corrispettivo o a titolo gratuito. L’inabilitato, ad esempio, non ha autonoma capacità di disporre, in considerazione del suo stato di infermità mentale.

 

 

Le trattative e la responsabilità precontrattuale

Le trattative sono costituite da tutti i negoziati che si inseriscono in una fase antecedente ed eventuale rispetto alla stipulazione del contratto. Esse hanno carattere preparatorio e strumentale, in quanto hanno valore soltanto nel caso che si arrivi ad un accordo: pertanto, non sono vincolanti. L’art. 1337 assoggetta il comportamento delle parti durante questa fase ad un obbligo di buona fede, intesa oggettivamente come condotta corretta e leale.

 

Riguardo agli obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale, si ricordi che:

 

— incombe sui contraenti un generale obbligo di informazione sugli aspetti di rilievo della contrattazione, specificato nell’art. 1338 che, in particolare, impone, alla parte che conosca dell’esistenza di una causa di invalidità del contratto, di darne notizia all’altro contraente;

 

— un’importante ipotesi di violazione dell’art. 1337 si verifica quando (ferma restando la libertà delle parti di interrompere i negoziati) una parte recede ingiustificatamente dalle trattative ledendo il ragionevole affidamento ingenerato nella controparte sulla conclusione del contratto;

 

l’elencazione dei doveri imposti dall’art. 1337 non può mai essere esaustiva (BIANCA). Comunque, le altre ipotesi più frequenti riguardano: il dovere di chiarezza, di non divulgare notizie riservate, di compiere gli atti necessari per la validità e l’efficacia del contratto.

 

La violazione del dovere di correttezza comporta una responsabilità che prende il nome di responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo. Controversa è la natura giuridica di tale forma di responsabilità. La dottrina prevalente (BIANCA, TRABUCCHI, MIRABELLI) e la giurisprudenza ritengono si tratti di responsabilità extracontrattuale, in quanto prima della conclusione del contratto non sorge, fra coloro che trattano, altro obbligo salvo quello di comportarsi con correttezza, e ciò non è che un’applicazione dell’obbligo generico del neminem laedere di cui all’art. 2043. La misura dei danni riparabili è, comunque, diversa da quella dovuta nell’ipotesi di inadempimento di un contratto. Il risarcimento è, infatti, limitato all’interesse negativo rappresentato dai vantaggi che si sarebbero conseguiti e dai danni che si sarebbero evitati non iniziando affatto le trattative contrattuali. Il danno risarcibile, quindi, comprende:

 

— le spese e le perdite connesse strettamente con le trattative (es.: spese di viaggio e di corrispondenza): cd. danno emergente;

 

— il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni: cd. lucro cessante.

 

La giurisprudenza ha affermato che anche nei confronti della Pubblica Amministrazione è ipotizzabile una responsabilità precontrattuale, in quanto anch’essa è tenuta a conformarsi nella fase delle trattative ai precetti contenuti negli artt. 1337 e 1338. Si è, in particolare, asserita la responsabilità della P.A.:

 

— quando questa non tenga informata la controparte circa le vicende attinenti il procedimento di controllo relativo al contratto stipulato;

 

— quando i suoi funzionari ritardino nel chiedere l’intervento dell’autorità di controllo, consentendo così a quest’ultima di esigere, per le mutate condizioni di mercato, un sensibile aumento del prezzo già pattuito dalle parti (Cass. 3178/1985; 2255/1987; 9129/1987).

 

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