Il contratto preliminare
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2 Lug 2016
 
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Il contratto preliminare

Nozione e funzione del contratto preliminare; forma, ambito di applicazione, rimedi all’inadempimento, trascrizione; preliminare proprio e improprio; preliminare a effetti anticipati.

 

Contratto preliminare è l’accordo con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto, detto definitivo. Il suo oggetto consiste, dunque, nell’obbligazione di prestare un futuro consenso mentre gli effetti concreti nella sfera giuridica delle parti derivano dal contratto definitivo. La causa del contratto preliminare si identifica, pertanto, nella stessa causa del contratto definitivo, in quanto il preliminare «è strumentale rispetto al complessivo interesse finale perseguito» (BIANCA).

 

Il contratto preliminare rappresenta un caso tipico di formazione progressiva del contratto, con una particolare peculiarità: pur inserendosi, in senso lato, nella fase delle trattative, si stacca da esse in quanto è un contratto in sé perfetto anche se svolge una funzione preparatoria per il contratto definitivo. La prevalente dottrina distingue tra:

 

contratto preliminare bilaterale, nel quale l’obbligo di stipulare è assunto da entrambe le parti;

 

contratto preliminare unilaterale, che produce l’obbligo di stipulare il contratto definitivo solo per una parte; in questo caso, di solito, l’equilibrio tra le parti è assicurato mediante la previsione di un corrispettivo, detto premio, a favore della parte obbligata.

 

La terminologia «promette di vendere o di acquistare» non è automaticamente indicativa di un contratto preliminare. Infatti, per attribuire ad una stipulazione il contenuto del contratto definitivo di compravendita o del preliminare di compravendita è determinante individuare il comune intento delle parti, che nel primo caso è diretto al trasferimento della proprietà della res verso la corresponsione di un certo prezzo, conformemente alla causa negoziale dell’art. 1470 c.c., e nel secondo caso all’insorgenza di un particolare rapporto obbligatorio che impegna le parti ad un’ulteriore manifestazione di volontà, alla quale sono rimessi il trasferimento del diritto di proprietà sulla cosa e l’adempimento dell’obbligazione del pagamento del prezzo. Occorre, pertanto, esaminare la stipulazione nel suo complesso, al fine di accertare la comune volontà delle parti nell’un senso piuttosto che nell’altro.

 

 

Forma del contratto preliminare

Per l’art. 1351 il contratto preliminare è nullo se non è stipulato nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo (forma ad substantiam). Peraltro, nei contratti per i quali è prevista la forma scritta ad substantiam la volontà delle parti deve rivestire tale forma soltanto per quanto riguarda gli elementi essenziali dell’accordo (consenso, res e prezzo), che devono risultare dall’atto stesso e non possono ricavarsi aliunde, non potendo applicarsi l’art. 1362 c.c. laddove stabilisce che l’intenzione dei contraenti può essere ricavata anche dal loro comportamento complessivo successivo alla stipulazione del contratto. Ne consegue, ad esempio, che nel preliminare di vendita immobiliare la rinuncia delle parti di modificare uno degli elementi accidentali del negozio, come il termine oppure una condizione, non richiede la forma scritta, perché l’accordo delle parti in ordine alla rinuncia o alla modifica non incide su alcuno degli elementi essenziali del contratto (Cass. 27-2-2008, n. 5197).

 

 

Ambito di applicazione

La dottrina e la giurisprudenza prevalenti (BIANCA, SCOGNAMIGLIO) ritengono inammissibile un preliminare relativamente ad una donazione, in quanto l’attribuzione a titolo gratuito è un atto spontaneo che non può costituire oggetto di un obbligo precedentemente assunto. Tuttavia, si fa osservare (GAZZONI) che nel nostro ordinamento è ammessa la donazione obbligatoria (art. 769) con la quale il donante assume verso il donatario un’obbligazione: in tal modo, peraltro, l’atto donativo finirebbe per identificarsi con il preliminare, mancando nel contratto definitivo il requisito della spontaneità. Si discute, inoltre, a proposito dell’ammissibilità del preliminare di contratto reale. La dottrina prevalente ne riconosce la validità ma esclude, nel caso di specie, l’applicabilità dell’art. 2932 (esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre) per la ragione che nei contratti reali, i quali si perfezionano solo con la datio rei, l’obbligazione del promittente è insuscettibile di esecuzione in forma specifica.

 

 

Rimedi all’inadempimento del contratto preliminare

Se il soggetto obbligato a contrarre non adempie, l’altra parte può:

 

— chiedere, mediante domanda giudiziale, l’emanazione di una sentenza costitutiva (qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo), sentenza che sostituisce il consenso e produce gli stessi effetti del contratto definitivo non concluso (art. 2932). Il titolo di proprietà, dunque, sarà la sentenza la quale va pertanto trascritta, così come la domanda (art. 2652, n. 2), in caso di vicende immobiliari;

 

— chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento, con la condanna dell’inadempiente al risarcimento del danno (caso raro nella pratica).

 

 

Trascrizione del preliminare

La L. 28 febbraio 1997, n. 30 di conversione del decreto di completamento della manovra finanziaria del 1997 ha reso obbligatoria la trascrizione del preliminare ai sensi dell’art. 2645bis di nuova introduzione (v. Parte X, Cap. 2, par. 6). La legge garantisce nuova e più incisiva tutela al promissario acquirente, fornendogli uno strumento di opponibilità ai terzi degli accordi assunti con il promittente venditore. «La trascrizione del contratto definitivo … prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione nel contratto preliminare» (art. 2645bis, co. 2°).

 

 

Contratto preliminare proprio e improprio

Dal preliminare proprio, appena analizzato, va tenuto distinto il preliminare improprio, detto anche compromesso: quest’ultimo è un contratto definitivo, immediatamente efficace, ma che contiene l’impegno di riprodurre il consenso in una forma determinata.

 

 

Il preliminare ad effetti anticipati

Nel contratto preliminare ad effetti anticipati, di frequente utilizzazione nelle contrattazioni immobiliari, le parti, nell’assumere l’obbligo della prestazione del consenso al contratto definitivo, convengono l’anticipata esecuzione di alcune delle obbligazioni nascenti da questo, quale, ad esempio, la consegna immediata della cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo. La disponibilità del bene conseguita dal promissario acquirente ha luogo con la piena consapevolezza dei contraenti che l’effetto traslativo non si è ancora verificato, risultando piuttosto dal titolo l’altruità della cosa.

 

Ne consegue che deve ritenersi inesistente nel promissario acquirente l’animus possidendi, sicché la sua relazione con la cosa va qualificata come semplice detenzione e non costituisce possesso utile ai fini dell’usucapione, come è stato recentemente confermato dalle Sezioni Unite (sent. 27-3-2008, n. 7930), le quali hanno escluso che l’immissione nella disponibilità del bene del promissario acquirente valga come possesso ai fini dell’acquisto della proprietà per usucapione, affermando che si tratta di mera detenzione. In particolare, dopo aver esaminato la prassi contrattuale affermatasi nel settore immobiliare per rispondere alle esigenze di entrambe le parti del contratto preliminare ed averla ricondotta alla categoria dei contratti collegati, le Sezioni Unite hanno identificato nella fattispecie in parola un collegamento negoziale tra il contratto preliminare, il comodato (quanto alla concessione dell’utilizzazione del bene da parte del promittente venditore al promissario acquirente) e il mutuo gratuito (quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore).

 

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