Professionisti Pubblicato il 9 luglio 2016

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Professionisti Il recesso e il mutuo consenso

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Cause di risoluzione: diritto di recesso legale e convenzionale; differenza tra revoca e recesso; scioglimento del contratto tramite accordo delle parti.

Recesso

Fra le cause di risoluzione del contratto ammesse dalla legge è espressamente disciplinato il diritto di recesso che va definito come il diritto di sciogliere il contratto concluso, mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all’altra parte (risoluzione negoziale o volontaria). Il recesso può essere esercitato fino a quando non sia stata data esecuzione al contratto. Quest’ultima viene considerata dalla giurisprudenza fatto abdicativo del recesso (BIANCA).

Il recesso deve presentare la stessa forma del contratto originario. Il diritto di recesso può avere fonte:

legale: se è previsto dalla legge; ciò si verifica nella disciplina di alcuni contratti nominati (società, locazione, mandato, mutuo, appalto, deposito, contratto di lavoro) la cui esecuzione si protrae nel tempo, quando non è stabilito in anticipo il momento della cessazione;

convenzionale: quando è previsto contrattualmente con apposita clausola. Spesso in questi casi è anche previsto un corrispettivo per la parte che è destinata a subire l’esercizio del diritto di recesso, consistente nel pagamento di una somma di danaro nelle due forme della multa e della caparra penitenziale (cd. ius poenitendi, artt. 1373 e 1386).

Occorre poi distinguere:

— nei contratti ad esecuzione istantanea (immediata o differita) il recesso può essere esercitato, salvo patto contrario, solo prima che cominci l’esecuzione del contratto (art. 1373, co. 1°);

— nei contratti di durata (ad esecuzione continuata o periodica), invece, il recesso è ammissibile anche dopo che l’esecuzione del contratto sia cominciata, ma esso, salvo patto contrario, non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione (art. 1373, co. 2°).

Di conseguenza, le parti non possono pretendere la restituzione delle prestazioni già eseguite.

Differenza tra revoca e recesso

In generale si intende per revoca l’atto estintivo di negozi unilaterali (es. procura) ovvero di contratti stipulati nell’interesse esclusivo o preminente della parte revocante (es. mandato). Il recesso sarebbe, invece, causa di risoluzione dei contratti in generale. La dottrina, in realtà, fa una distinzione più sottile in quanto, si dice, la revoca cancella dal mondo del diritto il negozio stesso, mentre il recesso elimina solo i suoi effetti (il rapporto giuridico). Ne deriva che mentre il secondo non può che operare per il futuro, lasciando inalterati gli effetti giuridici già prodottisi (efficacia ex nunc del recesso), la revoca ha, invece, sempre efficacia retroattiva. Si noti comunque che spesso il legislatore confonde le due figure, chiamando recesso casi evidenti di revoca (artt. 1537 co. 2 e 1538 co. 2) ed, all’opposto, chiamando revoca casi di recesso (artt. 1396 e 1722 n. 2).

Il mutuo dissenso

Nel dare la definizione di contratto, l’art. 1321 sancisce che questo è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico; l’art. 1372 ribadisce inoltre che il contratto può essere sciolto per mutuo consenso (mutuo dissenso, come lo definisce BIANCA). Mutuo consenso è quindi l’accordo contrattuale con il quale le parti sciolgono un precedente contratto estinguendolo con efficacia retroattiva. In dottrina si discute sull’ammissibilità di una risoluzione convenzionale di un contratto ad effetti reali traslativi o costitutivi.

Per alcuni autori (SCOGNAMIGLIO, GAZZONI) il mutuo dissenso non potrebbe mai avere effetti reali, ma sarebbe sempre necessario un autonomo negozio ad effetti reali con effetti uguali e contrari al precedente (cd. contrarius actus con effetti ex nunc): per esempio, per togliere effetto ad una vendita si dovrebbe procedere ad una retrovendita. La dottrina prevalente (BIANCA, MIRABELLI) ritiene, invece, ammissibile il mutuo dissenso di un contratto traslativo, con effetti retroattivi. Come tutti i negozi risolutori, il mutuo dissenso deve avere la stessa forma del contratto che si vuole sciogliere. Il mutuo dissenso non deve essere confuso con i contratti restitutori che sono quelli disponenti una vicenda contrattuale inversa da quella realizzata con il contratto originario (si pensi, ad esempio, al patto di retrovendita).

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