Cosa è la fideiussione?
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6 Ago 2016
 
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Cosa è la fideiussione?

La fideiussione rientra nella categoria delle garanzie personali, istituto con cui un soggetto garantisce, con il proprio patrimonio, l’adempimento di un’obbligazione altrui.

 

Figura tipica di garanzia personale è la fideiussione (art. 1936 c.c.) che è un contratto con il quale un soggetto, detto fideiussore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore.

 

Il contratto di fideiussione – consistente in un accordo stipulato tra creditore e fideiussore, rispetto al quale il debitore è terzo – garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui attraverso la personale obbligazione del fideiussore verso il creditore (Cass., 5 luglio 2004 n. 12279).

 

La figura del fideiussore (che può essere tanto una persona fisica quanto una persona giuridica) offre maggior sicurezza al creditore, il quale in tal modo si assicura che il suo credito sarà soddisfatto anche nel caso di inadempimento da parte del debitore principale.

 

La legge non richiede per il garante caratteristiche particolari, fatta eccezione per quanto previsto dall’art. 1943 c.c., ossia qualora il debitore sia obbligato ad indicare un fideiussore.

 

La causa del contratto in esame è la funzione di garanzia dell’adempimento dell’obbligazione mediante l’allargamento della base soggettiva, la quale è indipendente dall’eventualità che il debitore principale non adempia la propria obbligazione o il suo patrimonio sia insufficiente a soddisfare le ragioni del creditore (Cass., 30 giugno 1998 n. 6407).

 

La fideiussione, non essendo una garanzia reale, non attribuisce diritto di sequela: la garanzia sussiste se e in quanto nel patrimonio del fideiussore si trovino dei beni; se il fideiussore cede i propri beni a un terzo, il creditore non può rivolgersi contro quest’ultimo.

 

Il rapporto di fideiussione intercorre tra il creditore e il fideiussore anche se normalmente esso è preceduto da un’intesa tra debitore e fideiussore, che resta però al di fuori dello schema del rapporto di fideiussione. Il debitore garantito resta estraneo alla fideiussione, la quale è efficace anche se questi non ne sia a conoscenza o addirittura sia contrario ad essa.

 

L’oggetto dell’obbligazione fideiussoria è identico a quello dell’obbligazione principale (Cass., 28 novembre 2003 n. 18234 – Cass., 9 dicembre 1997 n. 12456).

 

Il fideiussore assume un obbligo proprio il cui contenuto consiste nell’adempimento di una prestazione identica a quella del debitore principale. La caratteristica dell’accessorietà della fideiussione comporta che l’obbligazione del fideiussore coincida con quella del debitore principale sì che, di regola, le modificazioni del debito principale che ne importino una riduzione o una minore onerosità si ripercuotono sull’obbligazione del garante (App. Roma, 16 giugno 2005 n. 2741).

 

Il collegamento esistente tra obbligazione principale e quella di garanzia rende la fideiussione accessoria rispetto alla prima. L’obbligazione del fideiussore si configura, dunque, come obbligazione accessoria il cui oggetto è naturalmente identico a quello dell’obbligazione principale.

Da questo carattere di accessorietà discende che le modificazioni dell’obbligazione principale, seppure con i limiti e le dovute eccezioni (artt. 1939, 1941 e 1942 c.c.), si ripercuotono sull’obbligazione di garanzia.

La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale.

 

L’unica eccezione prevista dalla normativa codicistica al principio appena esposto si verifica allorquando l’obbligazione principale sia annullata per incapacità legale (cioè quella dichiarata giudizialmente) del debitore: in tal caso, infatti, la fideiussione rimane valida.

 

Normalmente oggetto della fideiussione è un debito di natura pecuniaria, ma anche l’adempimento di dare cose fungibili o di fare può costituire oggetto della fideiussione.

 

La fideiussione può essere prestata per obbligazioni sottoposte a condizione e per obbligazioni future, purché, in tal caso, sia previsto un importo massimo garantito.

 

La fideiussione è un contratto a forma libera poiché la legge non richiede per la sua validità né la forma scritta, né l’utilizzazione di formule preordinate (Trib. Cagliari, 23 ottobre 2001 – Cass., 8 marzo 2002 n. 3429 – Cass., 24 giugno 2004 n. 11727), il contratto viene normalmente stipulato per iscritto.

 

L’art. 1937 c.c. statuisce solamente che la volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa.

 

Non vi sono comunque limiti legali ai mezzi di prova diretti a dimostrare la sussistenza della fideiussione: sono ammissibili sia la prova per testi che quella per presunzioni.

 

Il Codice non prevede limiti minimi alla garanzia; l’art. 1941 c.c. determina un limite massimo: la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose rispetto all’obbligazione del debitore.

 

La dottrina prevalente ritiene che ci si debba riferire solo a quelle condizioni che comportano un concreto aggravamento dell’onerosità della prestazione fideiussoria (ad esempio una scadenza più breve, l’apposizione di una clausola penale ecc.).

 

La fideiussione assunta in contrasto alla predetta disposizione è valida nei limiti dell’obbligazione principale, ma è nulla per la parte eccedente e tale nullità è rilevabile d’ufficio.

 

L’art. 1942 c.c. statuisce inoltre che, salvo patto contrario, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale (Cass. 3 ottobre 1997, n. 9679).

Conforme, Cass. 25 febbraio 2004, n. 3805 “Ai sensi dell’art. 1942 c.c. “la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, salvo patto contrario.”

 

Le parti, in sede di stipula, possono inserire nel contratto diversi tipi di clausole che modifichino, secondo le loro esigenze, la pattuizione.

 

Una clausola ritenuta lecita, ed usata molto frequentemente, è la clausola cd. a prima richiesta (o “solve et repete”), che consiste nell’accordo per cui il garante si impegna a pagare quanto dovuto prima di opporre al creditore le eventuali eccezioni relative al rapporto sottostante. In tal caso il fideiussore può proporre le eccezioni e ottenere che il giudice si pronunci su esse solo a condizione di aver eseguito il pagamento richiesto.

 

Il fideiussore può opporsi alla richiesta di adempimento soltanto in casi tassativamente previsti (mancata esecuzione, totale o parziale, della controprestazione, nullità del contratto di fideiussione o dell’obbligazione garantita).

 

 

Come sono regolati i rapporti tra creditore e fideiussore?

Nel disciplinare la figura della fideiussione, il legislatore ha regolato e chiarito lo svolgimento dei rapporti tra creditore e fideiussore, prendendo in particolare considerazione l’ipotesi del mancato adempimento ad opera della parte debitrice.

 

Nella fideiussione, se il debitore non adempie nel termine stabilito, il creditore può agire esecutivamente indifferentemente sia sui beni del debitore che su quelli del fideiussore, essendo quest’ultimo obbligato solidalmente.

 

La facoltà di scelta del creditore relativamente al soggetto a cui rivolgersi viene meno allorquando vi sia stata un’espressa pattuizione del cd. beneficio di preventiva escussione. In questo caso infatti il fideiussore convenuto in giudizio dal creditore può sottrarsi alla condanna eccependo che era stato pattuito che il creditore dovesse prima sottoporre ad esecuzione i beni del debitore principale. In tal caso, il fideiussore deve altresì indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. Soltanto in caso di esecuzione totalmente o parzialmente infruttuosa, il fideiussore sarà tenuto all’adempimento dell’intera prestazione o della parte residua.

 

Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità (art. 1945 c.c.). Inoltre, può opporre eccezioni che egli ha personalmente verso il creditore.

 

Il fideiussore resta obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione e quindi il creditore potrà successivamente agire nei suoi confronti, purché il creditore abbia proposto le proprie istanze nei confronti del debitore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale e le abbia con diligenza continuate (art. 1957 c.c.). Tale disposizione si applica anche nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine previsto per l’adempimento dell’obbligazione principale, ma in questo caso l’istanza contro il debitore

deve essere proposta entro il più breve termine di due mesi.

 

 

Come sono regolati i rapporti tra fideiussore e debitore principale?

Nel disciplinare la figura della fideiussione, il legislatore ha regolato e chiarito lo svolgimento dei rapporti tra fideiussore e debitore principale, prendendo in particolare considerazione la fase successiva all’adempimento dell’obbligazione operato dal fideiussore.

 

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore (art. 1949 c.c.). La surrogazione conferisce al fideiussore il diritto di agire nei confronti del debitore nei limiti e negli stessi termini in cui ciò era consentito al creditore. Pertanto se il credito era garantito anche da un mezzo di garanzia ulteriore (pegno, ipoteca, altra fideiussione ecc.), egli potrà valersene.

 

La surrogazione comporta, d’altra parte, che, se l’obbligazione garantita era affetta da nullità o estinta, il fideiussore che ha pagato non avrà alcun modo di recuperare quanto corrisposto. Se il pagamento effettuato dal fideiussore era parziale, la surrogazione è ammessa relativamente alla parte di debito soddisfatto.

Essa opera anche se non espressamente pattuita, poiché consegue ex lege alla liberazione del debitore.

 

Oltre alla surrogazione nei diritti, il fideiussore ha poi una specifica azione, la cd. azione di regresso (art. 1950 c.c.), che attribuisce al fideiussore il diritto di farsi rimborsare dal debitore principale tutto ciò che ha pagato al creditore (capitale, interessi, spese sostenute). Anche questo diritto sorge automaticamente per legge in capo al fideiussore che abbia adempiuto alla prestazione.

 

Quando il fideiussore intende adempiere l’obbligazione garantita, ha l’onere di avvertire preventivamente il debitore principale, affinché questi possa fare tempestiva opposizione al pagamento ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore. Se il fideiussore non preavverte il debitore, questi può opporre al garante, che agisce in via di regresso, ogni eccezione che poteva opporre al creditore principale all’atto del pagamento.

 

Il fideiussore non ha invece regresso contro il debitore principale se ha omesso di denunziargli il pagamento fatto e il debitore ha pagato ugualmente il debito.

 

Occorre peraltro evidenziare che se il fideiussore paga un debito già estinto per remissione, per pagamento o per altra causa, non può esercitare azione di regresso nei confronti del debitore principale. Se il debitore è incapace, il regresso del fideiussore è ammesso solo nei limiti di ciò che sia stato rivolto a suo vantaggio.

 

Se vi sono più debitori principali obbligati in solido, il fideiussore che ha garantito per tutti ha regresso contro ciascuno per ripetere integralmente ciò che ha pagato.

 

Vi è inoltre un’azione che fa capo al fideiussore che, contrariamente a quelle appena esaminate, può essere esperita anche prima dell’avvenuto pagamento. Si tratta della cd. azione di rilievo, con cui il fideiussore, ancor prima di avere adempiuto l’obbligazione garantita, può agire contro il debitore, affinché questo gli procuri la liberazione dall’impegno fideiussorio (cd. azione di rilievo per la liberazione) o, in mancanza, presti le garanzie necessarie ad assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso (cd. azione di rilievo per cauzione); ciò può avvenire in alcune ipotesi tassativamente previste dall’art.

1953 c.c. e cioè:

 

— quando è convenuto in giudizio per il pagamento;

— quando il debitore è divenuto insolvente;

— quando il debitore si è obbligato di liberarlo dalla fideiussione entro un tempo determinato;

— quando il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine;

— quando sono decorsi cinque anni, e l’obbligazione principale non ha un termine, purché essa non sia di tal natura da non potersi estinguere prima di un tempo determinato.

 

Quando cessa una fideiussione?

Il contratto di fideiussione può estinguersi, oltre che per le cause generali previste per qualsiasi tipo di contratto, anche per determinate cause speciali.

 

Iniziando dalle cause generali, l’obbligazione fideiussoria si estingue quando viene meno l’obbligazione principale (in forza del principio dell’accessorietà). Ciò può avvenire mediante:

  • l’adempimento,
  • la compensazione,
  • la confusione,
  • la novazione,
  • la prescrizione
  • la remissione.

 

Le cause speciali di estinzione della fideiussione sono disciplinate dagli artt.

1955 – 1957 c.c.

 

La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore. Al riguardo occorre precisare che il fatto del creditore deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito.

 

Occorre, in altre parole, che il creditore abbia causato un pregiudizio giuridico, vale a dire la perdita del diritto (surrogazione o regresso) e non la maggiore difficoltà di attuarlo per la diminuita consistenza del patrimonio del debitore. Questa sanzione è stabilita nell’interesse della parte che può rinunziarvi anche tacitamente, astenendosi dall’opporre nel giudizio la relativa eccezione.

 

Il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali del debitore sono divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, ha fatto ugualmente credito al terzo senza autorizzazione del garante. Il fideiussore che chiede la liberazione ha l’onere di provare l’esistenza di tutti gli elementi richiesti dalla norma.

 

La morte del fideiussore non estingue la fideiussione: essa si trasmette direttamente agli eredi, senza necessità di rinnovazione. Gli eredi subentrano nel rapporto con gli stessi poteri che spettavano al defunto, possono recedere solo nei modi e nelle forme in cui il diritto di recesso avrebbe potuto essere esercitato dal loro dante causa e sono obbligati, in mancanza di recesso, all’adempimento pro quota dell’obbligazione fideiussoria (Cass., 13 aprile 2000 n. 4801).

 

Il-Recupero-dei-Crediti


In pratica

La fideiussione è garanzia personale prevista dal codice civile; si tratta di un contratto con cui un soggetto, fideiussore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore.

 

Il rapporto di fideiussione, quindi, intercorre tra creditore e fideiussore, la cui obbligazione è accessoria rispetto all’obbligazione principale che il debitore è tenuto ad adempiere; ne consegue che, salvo i limiti stabiliti dalla legge, le modificazioni dell’obbligazione principale si ripercuotono sull’obbligazione di garanzia.

 

Normalmente oggetto della fideiussione è un debito di natura pecuniaria, ma l’adempimento può anche consistere nell’obbligo assunto dal fideiussore di dare cose fungibili o di fare.

 

L’estinzione della fideiussione avviene:

— per cause generali (estinzione dell’obbligazione);

— per cause speciali (estinzione per fatto del creditore, estinzione per obbligazione futura, estinzione

per scadenza dell’obbligazione principale).

Nel regolare i rapporti tra creditore e fideiussore, il legislatore ha stabilito che nel caso di debitore che sia inadempiente allo scadere del termine, il creditore — salva l’ipotesi in cui sia stato concordato il beneficio di preventiva escussione — ha la facoltà di procedere con l’esecuzione tanto sui beni del debitore quanto su quelli del fideiussore, obbligato solidale.

Tuttavia, il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità, ed inoltre può opporre anche eccezioni personali verso il creditore.

Nel regolare i rapporti tra fideiussore e debitore, il legislatore ha, innanzitutto, previsto il diritto per il garante che ha pagato il debito ad essere surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore.

Inoltre, il fideiussore può far ricorso all’azione di regresso con cui ottenere, da parte del debitore principale, quanto versato al creditore.

Il fideiussore che intende adempiere l’obbligazione garantita, è tenuto ad avvertire, in via preventiva, il debitore, al fine di consentirgli di opporsi tempestivamente al pagamento ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore.

L’azione di regresso, invece, non è concessa per l’ipotesi in cui il fideiussore abbia omesso di denunziare al debitore il pagamento fatto ed anche quest’ultimo abbia adempiuto.

Ancora, in ipotesi tassativamente previste, il fideiussore può ricorrere, anche prima del pagamento, all’azione di rilievo, con cui agire contro il debitore, affinché questo gli procuri la liberazione dall’impegno fideiussorio o, in mancanza, presti le garanzie necessarie ad assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso.

 


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