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Lo sai che? Pubblicato il 20 agosto 2016

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Lo sai che? Abuso edilizio: l’ordine di demolizione non scade mai

> Lo sai che? Pubblicato il 20 agosto 2016

Non va mai in prescrizione l’ordine del giudice penale di demolire una costruzione abusiva; il reato di abuso edilizio, invece, si può prescrivere.

Se il reato di abuso edilizio si prescrive dopo il decorso di quattro anni (cinque, se c’è stato un atto interruttivo della prescrizione [1]), l’ordine di demolire il manufatto invece non scade mai. È quanto ha chiarito la Cassazione con una sentenza pubblicata ieri [2].

Il colpevole dell’abuso edilizio può scampare al processo penale, e quindi alla sanzione che da esso discende, se la causa non si chiude nei tempi appena detti, ma l’opera contraria alla legge va comunque eliminata, anche se è passato diverso tempo senza che nessuna autorità ne abbia materialmente intimato la demolizione. Difatti l’ordine di demolizione, anche se disposto dal giudice penale, resta una sanzione amministrativa e non si prescrive mai. Non si può, dunque, applicare per analogia, al provvedimento di demolizione, la norma del codice penale che sancisce la prescrizione dei reati [3].

La giurisprudenza non è nuova a questa interpretazione; già in passato la stessa Suprema Corte aveva offerto lo stesso orientamento. Con la sentenza in commento viene precisato un ulteriore aspetto: sia che l’ordine di demolizione provenga da un’autorità amministrativa, sia che provenga dal giudice del processo penale esso non scade mai (in termini tecnici si dice che è imprescrittibile). Essa infatti non cambia la sua natura di “sanzione amministrativa” a seconda dell’organo (amministrativo o giudiziale) che la impartisce. Si tratta della stessa sanzione amministrativa, la cui emissione è demandata anche al giudice penale all’esito del processo, per garantire l’immediatezza dell’esecuzione del provvedimento.

Anche la Corte Europea dei diritti dell’Uomo (Cedu) ha stabilito [4] che la demolizione è in linea con la Convenzione, e quindi legittima, in quanto rivolta a ristabilire lo stato dei luoghi anteriori all’illecito penale.

note

[1] Come il decreto di citazione a giudizio. Altri atti interruttivi della prescrizione sono la sentenza di condanna, il decreto di condanna, l’ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida del fermo o dell’arresto, l’interrogatorio reso davanti al pubblico ministero o al giudice, l’invito a presentarsi al pubblico ministero per rendere l’interrogatorio, il provvedimento del giudice di fissazione dell’udienza in camera di consiglio per la decisione sulla richiesta di archiviazione, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione della udienza preliminare, l’ordinanza che dispone il giudizio abbreviato, il decreto di fissazione della udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena, la presentazione o la citazione per il giudizio direttissimo, il decreto che dispone il giudizio immediato, il decreto che dispone il giudizio e il decreto di citazione a giudizio.

[2] Cass. sent. n. 35052/16 del 19.08.2016.

[3] Art. 173 cod. pen.

[4] Cedu, sent. Ivanova, aprile 2016.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 10 marzo – 19 agosto 2016, n. 35052
Presidente Rosi – Relatore Riccardi

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 14 gennaio 2015 il Tribunale di Napoli rigettava l’istanza di revoca dell’ingiunzione a demolire emesso in esecuzione di condanna irrevocabile per il reato di esecuzione di opere edili in assenza di permesso di costruire.
L’ordinanza impugnata rilevava che la pendenza del procedimento per il rilascio di concessione edilizia in sanatoria non risulta documentata, e che la mera presentazione dell’istanza, risalente a 19 anni prima, è inidonea ad essere valutata ai fini della sospensione dell’ordine di demolizione; del resto, il manufatto abusivo risulta edificato in zona sottoposta a vincoli di assoluta inedificabilità, che escludono anche in astratto la condonabilità o la sanabilità delle opere.
2. Avverso tale provvedimento ricorre per cassazione D.L.M.G. , deducendo i seguenti motivi:
1) violazione di legge e vizio di omessa motivazione in ordine all’eccezione di incompetenza dell’A.G. per la esecuzione dell’ordine di demolizione: lamenta che per gli abusi commessi fino al (OMISSIS) la competenza all’esecuzione delle demolizioni spettasse in via esclusiva all’autorità amministrativa, in quanto solo dopo la sentenza del 1996 delle Sezioni Unite, che affermava la natura giurisdizionale della relativa statuizione, il Ministero della Giustizia ha emanato una circolare con la quale veniva affermata la competenza del giudice all’esecuzione dell’ordine di demolizione;
2) difetto di motivazione in ordine all’eccezione di prescrizione dell’ordine di demolizione, per la natura penale della sanzione; inoltre, ricorrerebbe anche la non eseguibilità dell’ordine di demolizione, per la previsione dell’art. 31, comma 9, d.P.R. 380 del 2001, che rende ostativi gli intervenuti provvedimenti amministrativi (sanatoria, condono, ecc.) incompatibili con la demolizione.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è inammissibile innanzitutto sotto il profilo processuale, per difetto di specificità.
Al riguardo, va ribadito che deve ritenersi inammissibile il ricorso per cassazione fondato sugli stessi motivi proposti con l’appello (o, come nel caso in esame, con l’istanza rigettata dall’ordinanza emessa in sede di incidente di esecuzione, oggetto di impugnazione) e motivatamente respinti, sia per l’insindacabilità delle valutazioni di merito adeguatamente e logicamente motivate, sia per la genericità delle doglianze che, così prospettate, solo apparentemente denunciano un errore logico o giuridico determinato (ex multis, Sez. 3, n. 44882 del 18/07/2014, Cariolo, Rv. 260608).
Invero, nel caso in esame i motivi di ricorso appaiono identici a quelli sollevati con la richiesta di revoca o annullamento dell’ingiunzione a demolire, e motivatamente respinti dall’ordinanza impugnata, con la quale non propongono un reale e motivato confronto argomentativo, limitandosi a contestazioni avulse dal concreto tessuto motivazionale.
Infatti, mentre per il giudizio d’appello rileva solo la genericità intrinseca al motivo stesso, prescindendosi da ogni confronto con quanto argomentato dal giudice del provvedimento impugnato, per il giudizio di cassazione è generico anche il motivo che si caratterizza per l’omesso confronto argomentativo con la motivazione della sentenza impugnata (ex plurimis, Sez. 3, Sentenza n. 31939 del 16/04/2015, Falasca Zamponi, Rv. 264185; Sez. 6, n. 13449 del 12/02/2014, Kasem, rv. 259456, secondo cui “la genericità dell’appello o del ricorso per cassazione va valutata in base a parametri diversi, in conseguenza della differente conformazione strutturale dei due giudizi, e soltanto in relazione al secondo costituisce motivo di inammissibilità per aspecificità la mancanza di correlazione tra le ragioni argomentative della decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell’impugnazione”).
Il difetto di specificità dei motivi, ricompreso fra le ipotesi che impongono la dichiarazione dell’inammissibilità ai sensi dell’art. 591, comma 1, lett. c), in relazione all’art. 581 lett. c), cod. proc. pen., deve intendersi come la manifesta carenza di una censura di legittimità, chiaramente identificabile.
Nel caso di specie, la genericità dei motivi si evince dalla mera deduzione, senza alcun confronto argomentativo con l’ordinanza impugnata, dei medesimi profili già motivatamente rigettati dal Tribunale in sede di esecuzione.
2. In ogni caso, il ricorso è manifestamente infondato anche nel merito.
Il primo motivo è manifestamente infondato, in quanto, come chiarito fin dal 1996 dalle Sezioni Unite di questa Corte, “l’ordine di demolizione adottato dal giudice ai sensi dell’art. 7 legge 28 febbraio 1985, n. 47, al pari delle altre statuizioni contenute nella sentenza definitiva, è soggetto all’esecuzione nelle forme previste da codice di procedura penale, avendo natura di provvedimento giurisdizionale, ancorché applicativo di sanzione amministrativa (Nell’affermare detto principio la Corte ha precisato che ai sensi dell’art. 655 cod. proc. pen. l’organo promotore dell’esecuzione è il pubblico ministero il quale, ove il condannato non ottemperi all’ingiunzione a demolire, è tenuto ad investire, per la fissazione delle modalità di esecuzione, il giudice dell’esecuzione, la cui cancelleria è preposta, inoltre, al recupero delle spese del procedimento esecutivo ai sensi dell’art. 181 disp. att. cod. proc. pen.)” (Sez. U, n. 15 del 19/06/1996, Monterisi, Rv. 205336).
Naturalmente, in un ordinamento di civil law, presidiato dal principio di legalità, la giurisprudenza (e, dunque, anche eventuali mutamenti interpretativi) ha valore dichiarativo, non già costitutivo del diritto (da ultimo, Corte Cost., 12 ottobre 2012, n. 230, a proposito dell’art. 673 cod. proc. pen.), a nulla rilevando, al riguardo, eventuali circolari amministrative, che, in quanto fonti secondarie, non possono prevalere sulle fonti primarie (la legge).
È dunque pacifica la competenza del P.M. ad eseguire l’ordine di demolizione disposto con la sentenza di condanna.
Nel caso in esame, peraltro, risulta che l’ingiunzione a demolire sia stata emessa il 29/01/2014.
3. Il secondo motivo, relativamente alla non eseguibilità dell’ordine di demolizione per la pendenza di procedimenti amministrativi di sanatoria, è generico, oltre che manifestamente infondato, in quanto, secondo quanto emerge dalla lettura del ricorso e dell’ordinanza impugnata, congruamente motivata, non ricorre il requisito indispensabile della condonabilità dell’opera, poiché realizzata in zona sottoposta a vincoli di in edificabilità assoluta.
4. Il secondo motivo, relativamente alla pretesa estinzione per prescrizione dell’ordine di demolizione, è manifestamente infondato.
Invero, il ricorso censura l’omessa dichiarazione della prescrizione, ai sensi dell’art. 173 cod. pen., dell’ordine di demolizione, in quanto sanzione “sostanzialmente penale”, richiamando, seppur implicitamente, una interpretazione “convenzionalmente” conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
La tesi è fondata, come noto, su una decisione, del tutto isolata, di un giudice di merito (Tribunale Asti, ordinanza del 03/11/2014, Delorier), che ha dichiarato l’estinzione per decorso del tempo dell’ordine di demolizione, sul presupposto che si trattasse non già di una sanzione amministrativa, bensì di una vera e propria “pena”, nella declinazione “sostanzialistica” fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; in tal senso, dunque, anche all’ordine di demolizione sarebbe applicabile l’art. 173 cod. pen. sulla prescrizione delle pene.
4.1. Al riguardo, va evidenziato che la tesi della natura “sostanzialmente penale” dell’ordine di demolizione, oltre ad essere, come di dirà, frutto di una applicazione del diritto eurounitario eccentrica rispetto al sistema costituzionale delle fonti, è infondata.
Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha elaborato una serie di principi che hanno costantemente ribadito la natura amministrativa della demolizione, quale sanzione accessoria oggettivamente amministrativa, sebbene soggettivamente giurisdizionale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell’autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (ex multis, Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez. 3, n.37906 del 22/5/2012, Mascia, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/3/1994, Sorrentino Rv. 198511; si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/6/1996, RM. in proc. Monter); in tale quadro, coerentemente è stata negata l’estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell’art. 173 cod. pen., in quanto tale norma si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670); ed altresì è stata negata l’estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall’art. 28 l. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (“il diritto a riscuotere le somme… si prescrive“), mentre l’ordine di demolizione integra una sanzione “ripristinatoria”, che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio (Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Ebbene, la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione risulta fondata su una serie di indici “diagnostici” della “materia penale”, ovvero la pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato, la natura penale dell’organo giurisdizionale che la adotta, l’indubbia gravità della sanzione e l’evidente finalità repressiva; sulla base di tali indici si afferma la natura penale, facendone poi discendere una disinvolta operazione di applicazione analogica dell’art. 173 cod. pen..
4.2. Nel solco di quanto già evidenziato da questa Corte di Cassazione (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, 265540; analogamente, Sez. 3, n. 9949 del 20/01/2016, Di Scala, non ancora massimata), nel sindacato di legittimità dell’ordinanza del Tribunale di Asti, il quadro normativo che disciplina la demolizione delle opere abusive esclude, innanzitutto, che ricorra l’indice, indiziante la natura penale della misura, della pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato; invero, l’art. 27 d.P.R. 380 del 2001 disciplina la c.d. demolizione d’ufficio, disposta dall’organo amministrativo a prescindere da qualsivoglia attività finalizzata all’individuazione di responsabili, sul solo presupposto della presenza sul territorio di un immobile abusivo; una demolizione, dunque, che ha una finalità esclusivamente ripristinatoria dell’originario assetto del territorio.
L’art. 31 T.U. edil. disciplina l’ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall’autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d’ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l’acquisizione dell’opera abusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione ‘in dannò, a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l’esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.
Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.
Una lettura sistematica, e non solipsistica, della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant’è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell’autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall’autorità amministrativa, l’ordine “giudiziale” di demolizione coincide, nell’oggetto (l’opera abusiva) e nel contenuto (l’eliminazione dell’abuso), con l’ordine (o l’ingiunzione) “amministrativo”, ed è eseguibile soltanto “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.
Pertanto, se la ‘demolizione d’ufficiò e l’ingiunzione alla demolizione sono disposte dall’autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l’individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la “demolizione giudiziale” – identica nell’oggetto e nel contenuto – muti natura giuridica solo in ragione dell’organo che la dispone.
Anche perché è pacifico che l’ordine “giudiziale” di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l’amnistia e l’indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010, dep.2011, D’Avino, Rv. 249309; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all’art. 445, comma 2, cod. proc. pen., cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all’irrevocabilità della sentenza, cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/1/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317).
Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all’esito dell’affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un’esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione.
Del resto, anche la dottrina più consapevole ha sottolineato la differente finalità e natura delle misure amministrative previste a salvaguardia dell’assetto del territorio: la demolizione, infatti, è connotata da una finalità ripristinatoria, l’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime e le sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione hanno una finalità riparatoria dell’interesse pubblico leso, le sanzioni pecuniarie previste in caso di inottemperanza all’ingiunzione a demolire sono connotate da una finalità punitiva.
Viene, dunque, esclusa una natura punitiva della demolizione, che non può conseguire automaticamente dall’incidenza della misura sul bene. In tal senso, non sembra ricorrere neppure l’ulteriore “indice diagnostico” della natura penale, ovvero la finalità repressiva, essendo pacifico che ciò che viene in rilievo è la salvaguardia dell’assetto del territorio, mediante il ripristino dello status quo ante (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736: “In materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall’art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva“); che non ricorra una finalità repressiva, del resto, è confermato altresì dalla possibilità di revoca della demolizione, allorquando gli interessi pubblici sottesi alla tutela del territorio siano diversamente ponderati dall’autorità amministrativa, divenendo incompatibili con l’esecuzione della misura ripristinatoria. L’attitudine di un interesse pubblico a paralizzare l’esecuzione della sanzione, dunque, sembra escluderne la asserita finalità repressiva.
4.3. L’altro profilo di perplessità che suscita l’interpretazione (asseritamente) conforme alla giurisprudenza “eurounitaria” riguarda l’applicazione analogica della norma sulla prescrizione delle pene, che appare addirittura disinvolta.
4.3.1. L’applicazione analogica viene infatti fondata sulla sostanziale obliterazione ermeneutica dell’art. 14 delle Preleggi, sul rilievo che, poiché tale norma non può riferirsi a previsioni di favore, non occorre il presupposto dell’eadem ratio.
La delimitazione del divieto di analogia appare innanzitutto arbitraria, oltre che immotivatamente assertiva.
Se è vero, infatti, che il divieto di analogia in materia penale è considerato, dalla dottrina più attenta, relativo, concernente soltanto le norme penali sfavorevoli, nondimeno l’art. 14 Preleggi impedisce l’integrazione della norma mediante il procedimento analogico nei casi di norme eccezionali.
Al riguardo, la dottrina penalistica più accorta ritiene che il ricorso al procedimento analogico sia precluso rispetto alle cause di non punibilità (denominate anche “limiti istituzionali della punibilità”) fondate su specifiche ragioni politico-criminali o su situazioni specifiche: in tal senso, l’analogia non sarebbe consentita rispetto alle immunità, alle cause di estinzione del reato e della pena, e alle cause speciali di non punibilità (ad es., il rapporto di famiglia rilevante ex art. 649 cod. pen.).
Già tale rilievo impedirebbe, dunque, l’applicazione analogica di una causa di esclusione della pena come la prescrizione disciplinata dall’art. 173 cod. pen..
4.3.2. Ma, in ogni caso, ciò che impedisce tale disinvolta operazione interpretativa è la carenza dei due presupposti dell’analogia, alla stregua della tradizionale e condivisa teoria generale del diritto: l’esistenza di una lacuna normativa e l’eadem ratio.
L’applicazione analogica, infatti, presuppone la carenza di una norma nella indispensabile disciplina di una materia o di un caso (per riprendere la formula dell’art. 14 Prel.), ché altrimenti la scelta di riempire un preteso vuoto normativo sarebbe rimesso all’esclusivo arbitrio giurisdizionale, con conseguente compromissione delle prerogative riservate al potere legislativo e del principio di divisione dei poteri dello Stato.
Nel caso di specie, non sembra scorgersi una lacuna normativa, non potendo ritenersi indefettibile la previsione di una causa estintiva della sanzione amministrativa della demolizione in conseguenza del decorso del tempo.
L’opzione di individuare una lacuna normativa, dunque, è del tutto arbitraria, e rimessa alle personali e soggettive scelte dell’interprete.
Del resto, l’assenza di una causa di estinzione è comune alla demolizione e ad altre sanzioni amministrative, e sarebbe irragionevole, e comunque arbitraria, un’applicazione analogica della prescrizione alla prima e non alle altre; anche perché mentre la prescrizione (del reato e della pena) in materia penale è legata alla tutela di interessi individuali (libertà personale e dignità umana) ed alla progressiva erosione dell’attitudine risocializzante della pena, in ragione del decorso del tempo (tempori cedere), nella materia lato sensu amministrativa il legislatore ragionevolmente può decidere di non dare rilevanza, in una o più fattispecie sanzionatorie, al decorso del tempo quale causa estintiva, in ragione della prevalenza di interessi pubblicistici oggetto di privilegiata considerazione normativa (nel caso di specie, la prevalenza è attribuita al ripristino dell’assetto del territorio).
Inoltre, manca anche l’eadem ratio, l’elemento di identità fra il “caso” previsto ed il “caso” non disciplinato, sulla quale la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione sorvola.
L’art. 173 cod. pen., infatti, disciplina l’”estinzione delle pene dell’arresto e dell’ammenda per decorso del tempo” (così come, analogamente, l’art. 172 cod. pen. disciplina la prescrizione delle pene della reclusione e della multa); la causa di estinzione, dunque, è limitata alle sole pene principali, non è una norma “di favore” generale, applicabile, ad esempio, anche alle pene accessorie. A conferma, peraltro, della natura eccezionale della disposizione, già solo per tale motivo insuscettibile di applicazione analogica.
Non si scorge un motivo, ragionevole (inteso non già nella declinazione “soggettiva”, bensì costituzionale, di parità di trattamento di situazioni analoghe) e ancorato a criteri oggettivi, dunque, per applicare analogicamente la prescrizione alla sanzione della demolizione, e non alle pene accessorie – la cui natura penale, peraltro, oltre ad essere normativamente sancita, non è revocabile in dubbio – ovvero agli effetti penali della condanna.
La diversa natura e finalità delle pene principali, da un lato, e della demolizione, dall’altra, non consentono, infatti, di individuare un elemento di identità tra i due “casi” che consenta un’applicazione analogica della norma sulla prescrizione: è stato già evidenziato che mentre le pene “principali” hanno una natura lato sensu “repressiva”, ed una finalità rieducativa (recte, risocializzante), ai sensi dell’art. 27, comma 3, Cost., la demolizione non ha una natura intrinsecamente “repressiva”, né persegue finalità risocializzanti, perseguendo invece una finalità ripristinatoria dell’assetto del territorio sulla quale le esigenze individuali legate all’oblio per il decorso del tempo risultano necessariamente soccombenti rispetto alla tutela collettiva di un bene pubblico (Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670; Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, deve negarsi innanzitutto la natura intrinsecamente penale della demolizione, ed in secondo luogo la legittimità di un procedimento analogico, in assenza dei due presupposti della lacuna normativa e dell’eadem ratio.
4.4. Non ricorrendo gli estremi di una legittima analogia legis, secondo i canoni interpretativi tradizionalmente desunti dall’art. 14 Prel., si deve prendere in considerazione l’ipotesi che l’operazione Interpretativà a fondamento dell’applicazione analogica della prescrizione alla sanzione della demolizione sia in realtà frutto di una analogia iuris, nella quale si è proceduto alla (invero arbitraria) formulazione ed applicazione di principi generali dell’ordinamento, secondo i canoni desunti dall’art. 12 Prel..
E tuttavia anche tale procedimento interpretativo sarebbe frutto di una soggettiva ed arbitraria opzione politica dell’interprete, in assenza di una inequivocabile lacuna normativa.
Innanzitutto l’analogia iuris presupporrebbe la necessità di risolvere un “caso dubbio” – e non sembra il caso dell’estinzione della sanzione della demolizione -; in secondo luogo imporrebbe l’individuazione di un principio generale applicabile al “caso dubbio”: e non sembra che l’estinzione di una sanzione amministrativa (ma neppure penale) per il decorso del tempo possa plausibilmente integrare un principio generale dell’ordinamento, sia nazionale che sovranazionale.
Va al riguardo sempre rammentato che l’integrazione dell’ordinamento è solo residuale e succedanea all’interpretazione, e, se il caso non è dubbio, non è necessario ricorrere all’applicazione dei principi, in quanto è sufficiente l’applicazione della disposizione scritta.
4.5. Particolarmente attuale appare il monito, espresso anche da consapevole dottrina, che il diritto “eurounitario”, ed in particolare il diritto proveniente dalla giurisprudenza – fonte della Corte di Strasburgo, non venga adoperato dall’interprete alla stregua di un diritto à la carte, dal quale scegliere l’ingrediente ermeneutico ritenuto più adatto ad un’operazione di pre-comprensione interpretativa.
Il distorto utilizzo della giurisprudenza casistica delle Corti europee, infatti, può condurre, come nel caso dell’applicazione analogica della prescrizione alla demolizione, a compiere una “disanalogia”, con la quale si universalizza arbitrariamente la portata di un principio affermato in un determinato contesto.
In realtà, il principale ostacolo al procedimento analogico adoperato nell’applicazione della prescrizione alla demolizione risiede nel limite “logico” del tenore lessicale della disposizione di cui all’art. 173 cod. pen.; una norma dall’univoco significato letterale, che non consente esiti ermeneutici contra legem, e che impedisce la (sovente malintesa) interpretazione conforme.
Per impedire forme di “normazione mascherata”, infatti, il nostro sistema costituzionale delle fonti, come interpretato nel diritto vivente della Corte costituzionale, ha chiarito, fin dalle c.d. “sentenze gemelle” (n. 348 e 349 del 2007), che il diritto CEDU non è direttamente applicabile; il giudice comune, infatti, ha la sola alternativa di esperire una interpretazione “convenzionalmente conforme” della norma nazionale, ove percorribile, ovvero proporre una questione di legittimità costituzionale, adoperando il diritto CEDU quale parametro interposto di legittimità, ai sensi dell’art. 117 Cost. (Corte Cost. n. 80 del 2011).
Ebbene, nel caso di specie, poiché la norma sulla prescrizione delle pene non appare suscettibile né di applicazione analogica, né tanto meno di interpretazione “convenzionalmente conforme”, a tanto ostandovi l’univoco tenore lessicale (che limita la prescrizione alle pene “principali”), il giudice comune, ove avesse avuto un fondato dubbio di costituzionalità della norma, per l’omessa previsione di una causa estintiva della demolizione, in virtù della ritenuta natura penale della stessa, avrebbe potuto percorrere l’unica strada della proposizione di una questione di costituzionalità.
5. Del resto, la Corte di Strasburgo ha di recente ribadito la legittimità “convenzionale” della demolizione, allorquando, valutandone la compatibilità con il diritto alla abitazione, ha affermato che anche se il suo unico scopo è quello di garantire l’effettiva attuazione delle disposizioni normative che gli edifici non possono essere costruiti senza autorizzazione, la stessa può essere considerata come diretta a ristabilire lo stato di diritto; salvo il rispetto della proporzionalità della misura con la situazione personale dell’interessato, la Corte, richiamando quanto previsto dall’art. 8, 2, della Convenzione e.d.u., ha ritenuto che, nel contesto in esame, la misura può essere considerata come rientrante nella “prevenzione dei disordini”, e finalizzata a promuovere il “benessere economico del paese” (Corte EDU, Sez. V, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov vs. Bulgaria).
Altrettanto importante appare l’affermazione della Corte e.d.u. laddove esclude che l’ordine di demolizione contrasti con l’art. 1 del protocollo n.1 (protezione della proprietà), con la precisazione che l’ordine, emesso dopo un ragionevole lasso di tempo dopo la sua edificazione (per un precedente, cfr. il caso Hamer c. Belgio, deciso il 27 novembre 2007, n. 21861/03), ha l’obiettivo di garantire il ripristino dello “status quo ante“, così ristabilendo l’ordine giuridico violato dal comportamento dell’autore dell’abuso edilizio, e di scoraggiare altri potenziali trasgressori (75).
6. Va dunque riaffermato il principio di diritto (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, 265540; analogamente, Sez. 3, n. 9949 del 20/01/2016, Di Scala, non ancora massimata) secondo cui “la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una pena nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen.“.
7. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la condanna al pagamento delle spese processuali e la corresponsione di una somma di denaro in favore della cassa delle ammende, somma che si ritiene equo determinare in Euro 1.000,00: infatti, l’art. 616 cod. proc. pen. non distingue tra le varie cause di inammissibilità, con la conseguenza che la condanna al pagamento della sanzione pecuniaria in esso prevista deve essere inflitta sia nel caso di inammissibilità dichiarata ex art. 606 cod. proc. pen., comma 3, sia nelle ipotesi di inammissibilità pronunciata ex art. 591 cod. proc. pen..

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.


Tar Roma, sent. n. 13449/15

La repressione degli abusi edilizi costituisce attività vincolata non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, cosicché la natura repressiva può intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso. L’illecito edilizio ha carattere permanente e conserva nel tempo la sua natura, cosicché l’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico – edilizia e al corretto governo del territorio. L’affidamento è tutelato dall’ordinamento solo quando esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva concretizza una volontaria attività del costruttore di agire contra legem ; consentire una sostanziale estinzione dell’abuso per il decorso del tempo integrerebbe una inammissibile sanatoria extra ordinem, che opererebbe anche allorquando l’interessato non avesse ritenuto di avvalersi dell’istituto del condono edilizio che prevede anche il pagamento di somme, con ciò concretandosi disparità di trattamento tra soggetti parimenti abusivi.

Tar Reggio Calabria, sent. n. 866/2015

L’esercizio dei poteri di controllo e sanzionatori da parte delle amministrazioni competenti in materia urbanistico edilizia e paesistica non è soggetta a prescrizione, pertanto sia l’accertamento dell’illecito amministrativo urbanistico edilizio e paesaggistico che l’applicazione delle relative sanzioni, nonché l’accertamento in sede di condono dell’esistenza di eventuali profili preclusivi di incompatibilità, possono compiersi anche qualora sia trascorso un lasso di tempo rilevante rispetto alla commissione dell’abuso.

Cons. St. sent. n. 1650/2014

L’ordinamento non assoggetta ad un regime di prescrizione l’esercizio dei poteri di controllo e di sanzione da parte delle amministrazioni competenti in materia urbanistico-edilizia e paesistica: dimodochè l’accertamento dell’illecito amministrativo urbanistico-edilizio e paesaggistico, nonché applicazione delle relative sanzioni, come pure la verifica in sede di condono della sussistenza di eventuali profili preclusivi di incompatibilità, possono intervenire anche dopo il decorso di un rilevante lasso temporale dalla consumazione dell’abuso, al quale deve riconoscersi natura permanente, con la conseguenza che esso cessa soltanto dopo la materiale esecuzione della sanzione.

Cass. sent. n. 18823/2012

La disposizione dell’art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47 (ora, art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001), in base alla quale l’esecuzione di interventi edilizi in assenza, totale difformità o variazione essenziale della concessione (ora, permesso) importa l’ordine di demolizione da parte dell’autorità comunale, opera ai fini della repressione dell’illecito e, quindi, esclusivamente nel rapporto pubblicistico tra proprietario e responsabile dell’abuso, da un lato, ed amministrazione deputata al controllo del territorio, dall’altro, mentre non attribuisce al comproprietario dell’immobile un credito al ripristino del bene nei confronti di altro comproprietario.

Tar Catanzaro, sent. n. 1024/2012

L’interesse pubblico ad emanare il provvedimento sanzionatorio di un abuso edilizio è “in re ipsa”, in quanto inerisce al potere di reprimere abusi edilizi, non soggetto a prescrizione né a decadenza, stante il carattere di illecito permanente dell’abuso medesimo, per carenza “ab imis” di alcun titolo edilizio. In relazione all’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, appare recessivo e non meritevole di tutela l’affidamento del privato, determinatosi in conseguenza del lungo tempo trascorso dal momento della realizzazione dell’opera.

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