La nomina dell’avvocato nel processo penale
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20 Ago 2016
 
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La nomina dell’avvocato nel processo penale

Imputato: procura e mandato al difensore, l’avvocato d’ufficio e l’avvocato di fiducia.

 

Circa il numero degli avvocati difensori, per l’imputato ne sono ammessi due [1] [2] e per le altre parti o soggetti uno per ognuno (artt. 96, 100, 101. Cfr. anche art. 24 disp. att., che dichiara inefficace la nuova nomina, se eccedente il numero consentito, fino a revoca del difensore già nominato) [3].

Nel caso in cui l’imputato abbia nominato due difensori, gli eventuali avvisi degli atti processuali da compiere (es. interrogatorio, udienza preliminare, udienza dibattimentale), devono essere notificati ad entrambi. L’omissione determina una nullità di ordine generale a regime intermedio. Tale nullità, però deve essere eccepita a opera dell’altro difensore al più tardi immediatamente dopo gli atti preliminari, prima delle conclusioni qualora il procedimento non importi altri atti, in quanto il suo svolgersi (in udienza preliminare, riesame cautelare o giudizio) presume la rinuncia all’eccezione.

 

La mancata proposizione della eccezione a opera dell’altro difensore comparso, determina quindi la sanatoria della nullità, pur quando l’imputato non sia presente.

 

In ordine al sistema di nomina, il difensore è di fiducia se scelto dall’interessato, ovvero, nel caso di soggetti in vinculis, anche da un prossimo congiunto (art. 96).

 

È difensore d’ufficio quello che viene nominato dall’A.G. in difetto di nomina del difensore di fiducia (art. 97).

 

La difesa di fiducia è facoltativa sotto un duplice profilo: l’interessato è libero di nominare o meno il difensore e può sempre revocare la nomina già fatta; il difensore è libero di non accettare l’incarico e di rinunciare poi all’incarico in corso di espletamento (artt. 105 e 107), senza essere passibile di alcuna sanzione.

 

Sia il difensore di ufficio che quello di fiducia possono nominare un sostituto (art. 102 c.p.p.). In pratica l’imputato/indagato nominerà un difensore di fiducia, quando verrà a conoscenza della pendenza del procedimento, il che nelle indagini, vista la loro segretezza, non è detto che avvenga subito. La nomina del difensore di fiducia o, in subordine di ufficio, invece si imporrà quando deve essere compiuto un atto che necessita dell’avviso o della partecipazione di un difensore (arg. ex art. 369 c.p.p.).

 

La difesa di ufficio, scaturente da una designazione di provenienza esterna all’assistito,

risponde ai requisiti della sussidiarietà, obbligatorietà, immutabilità e precostituzione:

 

  • è sussidiaria rispetto alla difesa fiduciaria, giacché il difensore di ufficio cessa dalle funzioni non appena venga nominato un difensore di fiducia (art. 97, c. 6);
  • è obbligatoria, giacché il difensore ufficioso non può rifiutare l’incarico (art. 97 c. 5), né abbandonare la difesa, tanto che il rifiuto e l’abbandono sono assoggettabili a sanzioni disciplinari (art. 105, c. 1);
  • è immutabile, giacché non può essere sostituito dal P.M. o dal giudice che lo ha nominato, tanto che, se necessaria la presenza, è designato, pure di ufficio, un suo sostituto, a titolo temporaneo (art. 97, c. 4) [4];
  • è precostituita, giacché la designazione del difensore di ufficio scaturisce da un meccanismo precostituito di individuazione, fondato sulla predisposizione di elenchi. Quando il P.M. od il giudice debbono compiere un atto che richiede la presenza del difensore di ufficio, devono attingere il nominativo dall’elenco predisposto dall’ufficio centralizzato [5] [6]. In particolare il difensore d’ufficio è individuato nell’ambito degli iscritti all’elenco nazionale di cui all’articolo 29 delle disposizioni di attuazione [7]. I Consigli dell’ordine circondariali di ciascun distretto di Corte d’appello predispongono, mediante un apposito ufficio centralizzato, l’elenco dei professionisti iscritti all’albo e facenti parte dell’elenco nazionale ai fini della nomina su richiesta dell’autorità giudiziaria e della polizia giudiziaria. Per quanto attiene, poi, la difesa di fiducia, i suoi caratteri sono la prevalenza e la facoltatività;
  • è retribuita, infatti se il difensore d’ufficio non riesce a recuperare dal proprio assistito il credito professionale con le ordinarie procedure civili, le spettanze gli verranno corrisposte secondo le modalità previste dalle norme in materia dettate in tema di gratuito patrocinio (spese a carico dello Stato: art. 116 T.U. 115/2002).

 

 

Caratteri della difesa

Caratteri comuni al difensore di fiducia e a quello di ufficio sono la effettività della difesa e la libertà del difensore.

 

La effettività significa che al difensore, nel sistema accusatorio, compete un ruolo non solo statico, di garanzia, ma anche dinamico, partecipativo e creativo della vicenda processuale, nella dialettica paritaria con il P.M. innanzi ad un giudice terzo.

 

La effettività del ruolo comporta innanzitutto la titolarità di facoltà e diritti, per il cui esercizio, in caso di proprio impedimento, può avvalersi di un sostituto (art. 102).

 

La effettività del ruolo comporta che il difensore ha diritto di conferire con l’inquisito o imputato in vinculis subito dopo l’inizio della restrizione della libertà, sicché l’eventuale limitazione di siffatta facoltà è eccezionale, limitata nel tempo (fino a cinque giorni, se sussistono eccezionali ragioni di cautela) e rimessa al giudice (art. 104), nonché ha diritto a ricevere gli avvisi del compimento di atti che necessitano della sua presenza (es.: di interrogatorio, di ud. preliminare etc.) [8].

 

L’imputato in stato di custodia cautelare, l’arrestato e il fermato, che non conoscono la lingua italiana, hanno diritto all’assistenza gratuita di un interprete per conferire con il difensore (art. 104, c. 4bis).

 

La effettività del ruolo non tollera, altresì, che i non abbienti siano privati della difesa tecnica (art. 98), dovendo ad essi essere assicurato il gratuito patrocinio, anche in ossequio al diritto di difesa previsto dall’art. 24 Cost. in ogni stato e grado del procedimento.

 

Per le stesse ragioni, il difensore di ufficio deve garantire l’esercizio della funzione ed è sanzionato l’abbandono od il rifiuto di difesa (art. 105).

 

Nel caso in cui necessiti compiere un atto del procedimento ed il difensore d’ufficio o di fiducia non sia comparso o non sia stato reperito, ovvero abbia abbandonato la difesa, il giudice od il P.M. possono nominare un sostituto che partecipi all’atto.

 

Però, mentre il giudice può designare un avvocato immediatamente reperibile, il P.M. deve richiedere la designazione all’Ufficio centralizzato, salvi i casi di urgenza (art. 97 c.p.p.).

Così pure, non può esservi interruzione nella effettività del ruolo difensivo pur quando il difensore non accetti l’incarico o poi vi rinunci ovvero il cliente revochi la nomina: la sua funzione continua finché intervenga la sostituzione ed al nuovo difensore deve essere concesso un termine a difesa per avere la possibilità di conoscere gli atti, conferire con l’assistito e preparare la linea difensiva (artt. 107 e 108) (11).

 

Tale termine non può essere inferiore a sette giorni. Se vi è consenso dell’imputato o del difensore, ovvero vi è rischio di scarcerazione dell’imputato (es. per scadenza dei termini di custodia cautelare) o di prescrizione dei reati, il giudice con ordinanza può concedere un termine minore, ma non inferiore a 24 ore (art. 108, c. 2).

 

Sempre al fine di garantire l’effettività della difesa tecnica all’imputato, l’art. 106 disciplina i casi di incompatibilità di un difensore all’assistenza di più imputati nel medesimo procedimento.

Ad esempio genera una situazione di incompatibilità, la contemporanea difesa di un imputato il quale, confessando le sue responsabilità, contemporaneamente accusi un coimputato il quale, invece, si proclami innocente.

In tali casi il P.M. o il giudice, rilevata la causa di incompatibilità, deve invitare la parte a rimuoverla entro un determinato termine.

Qualora l’incompatibilità non sia rimossa, a ciò provvede direttamente l’A.G. con la nomina di un difensore d’ufficio ad uno degli imputati.

Una particolare causa di incompatibilità è, inoltre, prevista dal comma 4bis dell’art. 106 (introdotto dalla legge 45/2001). Uno stesso difensore non può assumere la difesa di più imputati che nel medesimo processo od in processi connessi, abbiano reso dichiarazioni riguardanti la responsabilità di altro imputato. Tale cautela mira a prevenire che più imputati – accusatori, avendo lo stesso difensore, ed avendo quindi la reciproca possibilità di conoscenza delle rispettive linee difensive, possano finire per concordare le dichiarazioni accusatorie.

La violazione del divieto, non costituisce causa di nullità o di inutilizzabilità di dette dichiarazioni, comportando essa (oltre la eventuale responsabilità disciplinare del difensore) soltanto la necessità, da parte del giudice, di una verifica particolarmente incisiva relativamente alla loro attendibilità [10].

 

 

Garanzie di libertà

Pure comuni al difensore di fiducia e a quello di ufficio sono le prerogative a garanzia della sua libertà, nella sfera sia spaziale, sia funzionale ( art. 103). Sotto tale profilo, le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono limitate soggettivamente (difensori o collaboratori imputati) e finalisticamente (oggetto delle ricerche e dei rilievi). I sequestri presso i difensori sono vietati se rivolti verso carte e documenti relativi all’oggetto della difesa, ovvero verso la corrispondenza tra imputato e difensore. Tale garanzia è estesa agli investigatori privati che collaborano con il difensore. Pure vietata è la intercettazione di loro comunicazioni o conversazioni attinenti al ruolo difensivo [11]. Le garanzie predisposte a tutela di tali prescrizioni comportano che il soggetto abilitato a compiere, nei casi non vietati, il tipo di atti in questione, sia sempre un magistrato, giudice o P.M.: quest’ultimo munito di previa autorizzazione motivata del giudice, altre garanzie attengono alla vigilanza del consiglio

dell’ordine forense, che ha diritto all’avviso e ad assistere, tramite un proprio rappresentante, alle perquisizioni, ispezioni e sequestri in esame; ed, infine, alla sanzione di inutilizzabilità o nullità dei risultati acquisiti irregolarmente tramite tali atti (art. 103).

 

La tutela della libertà di determinazione del difensore trova espressione anche nella riserva al Consiglio dell’ordine della decisione sulle ipotesi di violazioni disciplinari, quali l’abbandono o il rifiuto della difesa, l’inosservanza dei doveri di lealtà e di probità.

Tale autonomia di decisione trova riscontro nella autonomia del procedimento disciplinare rispetto al procedimento penale e alla decisione del giudice in materia di asserita violazione dei diritti della difesa.

Tuttavia, nonostante la rilevanza del suo ruolo, il difensore rimane un soggetto privato (e quindi una parte privata, formale o tecnica) esercente un servizio di pubblica necessità, della cui opera i soggetti e le parti sostanziali processuali sono per legge obbligati ad avvalersi (v. art. 359 c.p.).

Di conseguenza, ha natura essenzialmente privatistica il rapporto tra difensore e parte.

 

Il difensore, quindi, a differenza del P.M. (parte pubblica) non ha qualità di pubblico ufficiale. Non ha neppure quella di incaricato di pubblico servizio. Però quale persona privata esercente un servizio di pubblica necessità ha poteri certificatori, di natura pubblica (funzione pubblica certificatoria), in ordine alla autografia della sottoscrizione della parte assistita, che gli conferisce procura speciale per essere da lui rappresentata in giudizio (artt. 481 c.p. e 100 c.p.p.).

È da segnalare, infine, che la legge 24-2-1997, n. 27, ha abolito la categoria dei procuratori legali, equiparando quelli ancora in esercizio, agli avvocati.

 

Compendio-di-Diritto-Processuale-Penale


[1] Nel caso di imputato detenuto, la nomina ha immediata efficacia nel momento in cui essa è ricevuta dall’autorità carceraria; sicché irrilevante è il momento in cui detta nomina perviene all’ufficio giudiziario procedente (Cass. Sez. Un. 20-9-1997, n. 2).

[2] Cass. Sez. Un., 8-10-2009, n. 39060.

[3] Le Sezioni Unite della Cassazione hanno statuito che la nomina del terzo difensore di fiducia dell’imputato, in assenza di revoca espressa di almeno uno dei due già nominati, resta priva di efficacia, salvo che si tratti di nomina effettuata ai sensi dell’art. 571 comma 3 c.p.p. ai fini della proposizione dell’atto di impugnazione, la quale invece, in mancanza di contraria indicazione dell’imputato, comporta la revoca dei precedenti difensori e legittima quello officiato per ultimo ad assumere la difesa nel successivo grado di giudizio, in deroga a quanto previsto dall’art. 24 disp. att. c.p.p. (Cass. Sez. Un., 30-3-2012, n. 12164).

[4] Premesso che la nomina, da parte del giudice, di un sostituto processuale del difensore di fiducia o del difensore d’ufficio non presente, presuppone un regolare avviso ai titolari del diritto di difesa, ne consegue che l’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma primo, lett. c) e 179, comma primo, c.p.p., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma quarto, c.p.p. (Cass. Sez. Un., 10-6-2015, n. 24630).

[5] La Corte Costituzionale, con la sentenza 17-3-2010, n. 106, ha stabilito che i praticanti avvocati non possono essere nominati difensori di ufficio.

[6] Comunque la nomina di un difensore d’ufficio fatta dal giudice, senza il rispetto dei turni indicati negli elenchi del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, non è causa di nullità: Cass. III, 25-3-2004, n. 14742.

[7] Dispone l’art. 29 delle disp. att. c.p.p. che il Consiglio nazionale forense predispone e aggiorna, con cadenza trimestrale, l’elenco alfabetico degli avvocati iscritti negli albi, disponibili ad assumere le difese d’ufficio.

[8] L’avviso al difensore è dovuto a chi ha tale qualità nel momento in cui l’atto è disposto dall’ufficio giudiziario e non anche a chi l’acquista successivamente (Cass. Sez. Un. 26-9-1990, n. 8 e Cass. Sez. Un. 10-6-2015, n. 24630).

[9] La concessione di un termine a difesa trova applicazione solo nel caso in cui il difensore abbia definitivamente cessato dal suo ufficio e non è applicabile, invece, nelle ipotesi in cui il giudice designi, ai sensi dell’art. 97, c. 4, c.p.p., un sostituto al difensore non comparso (Cass. II, 8-2-2007, n. 5605).

[10] Cass. Sez. Un. 5-6-2007, n. 21834.

[11] Il divieto di intercettazione è limitato alle conversazioni legate alla funzione difensiva; non si estende, quindi, indiscriminatamente ai colloqui che esulano dall’incarico difensivo (Cass. VI, 24-5-2001, n. 21206).

 


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