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Lo sai che? Pubblicato il 23 agosto 2016

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Lo sai che? Lavoratore in malattia: terapie invalidanti, niente comporto

> Lo sai che? Pubblicato il 23 agosto 2016

Il lavoratore in malattia ha diritto ad assentarsi dal lavoro superando anche il periodo di comporto in caso di terapie parzialmente o momentaneamente invalidanti. Ma la circostanza deve essere accertata da un consulente. 

Il dipendente in malattia che ha superato il periodo di comporto può essere licenziato. Tuttavia il licenziamento non è necessariamente automatico e immediato; difatti il datore di lavoro può aspettare il suo rientro in servizio per verificare – prima di adottare una misura così drastica – se egli sia ancora capace di espletare le sue mansioni o meno. Se la prova non dà esito positivo, il licenziamento è valido anche se il periodo di conservazione del posto risulta già scaduto da un po’.

Tuttavia il dipendente ha diritto a mantenere il posto di lavoro se il superamento del comporto è avvenuto per causa di terapie parzialmente o momentaneamente invalidanti. È quanto chiarito dalla Cassazione con una sentenza di ieri [1]. Ma procediamo con ordine.

Il licenziamento per superamento del comporto non è automatico

Il licenziamento per superamento dei giorni di assenza consentiti dal contratto collettivo (cosiddetto comporto) non è automatico né tantomeno obbligatorio. L’azienda vi può sempre rinunciare. Ma il fatto che il datore abbia consentito, al dipendente, di riprendere servizio subito dopo la protratta malattia non significa che abbia anche rinunciato alla possibilità di licenziarlo per superamento del comporto se, valutate le circostanze concrete, ritiene che il lavoratore non sia più utile.

Infatti, secondo la Corte, l’azienda ha facoltà di verificare se, dopo la lunga assenza per malattia del dipendente, c’è ancora possibilità di utilizzarlo in qualche ramo dell’attività, specie se nel frattempo l’organizzazione risulta cambiata. Quindi, in caso di superamento del periodo di comporto, il datore non ha l’obbligo di intimare immediatamente il licenziamento, ma può attendere il rientro in servizio e anche l’esito di una prova per verificare l’attitudine del lavoratore con le nuove mansioni.

È vero: lo statuto dei lavoratori stabilisce che la contestazione del licenziamento deve essere tempestiva, ossia in concomitanza con i fatti che hanno portato alla scelta dell’espulsione del dipendente. Tuttavia, questo criterio può essere interpretato con una certa flessibilità, a seconda delle situazioni concrete. In particolare, sostiene la giurisprudenza, bisogna anche riconoscere al datore un certo lasso di tempo per stabilire se all’azienda conviene o meno mantenere il dipendente reduce della malattia che l’ha tenuto tanto lontano dal servizio.

La possibilità che l’impresa consenta al dipendente di rientrare al lavoro dopo il superamento del periodo di conservazione del posto deve dunque essere interpretata come una ultima chance che il datore concede al lavoratore, riservandosi di controllare se la presenza dell’addetto può risultare compatibile con la nuova struttura che nelle more la società si è data. E solo se, dopo la ripresa del servizio, l’azienda non adotta alcuna scelta, si può desumere la volontà di rinunciare al licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

Si legge infatti in sentenza quanto segue: “in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto per malattia del lavoratore, fermo restando il potere del datore di recedere dal contratto non appena terminato il suddetto periodo, e quindi anche prima del rientro del lavoratore, l’azienda ha anche la facoltà di attendere tale rientro per sperimentare in concreto se residuino o meno margini di riutilizzo del dipendente all’interno dell’assetto organizzativo, se mutato, dell’azienda stessa. Ne deriva che solo a decorrere dal rientro in servizio del lavoratore, l’eventuale prolungata inerzia del datore nell’intimare il licenziamento può essere sintomatica della volontà di rinunciare al recesso dal contratto di lavoro”.

Comporto e gravi patologie con cure invalidanti

Spesso i contratti collettivi di lavoro (come quello del comparto Università) stabiliscono che, in caso di gravi patologie che richiedono terapie momentaneamente e/o parzialmente invalidati, sono esclusi dal computo dei giorni di assenza di malattia, oltre ai giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital, anche quelli di assenza dovuti alle terapie.

Di tale circostanza però va data dimostrazione con una perizia e lo stesso giudice può accertare il fatto nominando un consulente tecnico d’ufficio.

note

[1] Cass. sent. n. 17243/16.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 7 giugno – 22 agosto 2016, n. 17243
Presidente Macioce – Relatore Blasutto

Svolgimento del processo

1. La Corte di appello di Firenze, con sentenza n. 284/14, ha confermato il rigetto della domanda proposta da C.E. avente ad oggetto l’impugnativa del licenziamento per superamento del periodo di comporto, intimato con lettera del 23.7.2010 dall’Università degli Studi di Siena.
La Corte fiorentina ha osservato:
– che il licenziamento per superamento del periodo di comporto è assimilabile al licenziamento per giustificato motivo oggettivo e non ha natura soggettivo – disciplinare; pertanto, la sua legittimità non è subordinata alla analitica indicazione delle giornate di assenza, essendo sufficienti indicazioni più complessive relative al periodo di riferimento, alla disciplina contrattuale applicabile e al numero complessivo delle giornate di assenza, fermo restando l’onere – nell’eventuale sede giudiziaria – di allegare e provare compiutamente i fatti costitutivi del potere esercitato; nella specie, tali indicazioni essenziali erano contenute nella lettera di licenziamento;
– che il C. lavorava sulla base di un part-time verticale di 8 mesi e mezzo per ogni anno, per cui la durata massima del periodo di conservazione del posto di lavoro, fissato dal CCNL di comparto in 18 mesi, oltre a ulteriori 18 mesi di aspettativa non retribuita, proporzionalmente ridotta in rapporto alla durata del part-time corrispondeva a quello dell’assenza, pari a 25 mesi e mezzo;
– che l’intimazione del licenziamento era tempestiva, dovendo riconoscersi un ragionevole spatium deliberandi al datore di lavoro per valutare la sequenza degli episodi morbosi in rapporto agli interessi dell’azienda; né il lasso di tempo intercorso tra il superamento del periodo di comporto ex art. 2110 c.c. e il licenziamento, in difetto di ripresa dell’attività lavorativa, poteva costituire un elemento da cui presumere la rinuncia al potere di recesso dell’amministrazione datrice di lavoro;
– che non poteva trovare applicazione al caso in esame l’art. 35 comma 14 CCNL, che esclude dal computo dei giorni di assenza quelli dovuti alle conseguenze di terapie “temporaneamente e/o parzialmente invalidanti” praticate per gravi malattie;
– che, infine, quanto al diritto al rimborso delle trattenute operate per assenza a visita di controllo, era assorbente rilevare che titolare del rapporto previdenziale (e quindi passivamente legittimato nella domanda di restituzione) era l’INPS e non il datore di lavoro.
2. Per la cassazione della sentenza il C. propone ricorso affidato a quattro motivi.
L’Università degli Studi di Siena è rimasta intimata. Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo si denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2 L. n. 604/66, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. Costituiva un dato pacifico l’assenza, nella lettera di licenziamento, della specificazione dei giorni di assenza considerati ai fini della maturazione del periodo di comporto. La comunicazione dei motivi era giunta oltre il termine di sette giorni indicati dal secondo comma dell’art. 2 legge n. 604/66 (previgente alla riforma di cui alla L. n. 92/2012), a seguito di richiesta inoltrata dal ricorrente.
Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando violazione degli artt. 2110, 1175 e 1375 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c., censura la sentenza per non avere ritenuto intempestivo il licenziamento, intervenuto a distanza di tempo dal momento in cui, secondo la ricostruzione fattuale di parte datoriale, era stato superato il periodo del comporto.
Con il terzo motivo si censura la sentenza per violazione dell’art. 35, comma 14, CCNL comparto Università, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.. La norma contempla l’ipotesi di una temporanea o parziale limitazione della capacità del soggetto conseguente alle terapie praticate e prevede che tali periodi di invalidità non debbono rientrare nel computo delle assenze per malattia ai fini della maturazione del periodo di comporto. La c.t.u. espletata in primo grado aveva evidenziato come la terapia praticata dal ricorrente fosse da considerarsi cura invalidante, mentre la Corte di appello aveva erroneamente ritenuto che essa non integrasse i presupposti di applicabilità della norma e dunque non aveva operato la detrazione dal computo dei giorni di assenza ad essa ascrivibili.
Con il quarto motivo si denuncia violazione dell’art. 5, comma 14, d.l. 463/1983, conv. in L. n. 638/83, nonché dell’art. 35 CCNL, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., in ordine alla richiesta di pagamento della somma trattenuta per assenza dalle visite fiscali. Tali somme dovevano essere anticipate dal datore di lavoro che invece si era rifiutato di farlo.
2. Il primo motivo di ricorso è inammissibile. Il ricorrente non nega che il datore di lavoro abbia ottemperato all’obbligo di specificare i periodi di assenza a seguito della sua richiesta, ma ha dedotto che ciò era avvenuto oltre il termine di sette giorni previsto dalla Legge n. 604/66, art. 2, secondo comma, vigente ratione temporis (norma sostituita interamente dalla L. 92/12, art. 1, comma 37, il quale ha previsto che la comunicazione del licenziamento contenga fin da subito la specificazione dei motivi che lo hanno determinato). Tale norma prevedeva che fosse consentito al lavoratore di richiedere i motivi entro 15 giorni dalla comunicazione del licenziamento e che in tal caso il datore di lavoro fosse tenuto a fornire per iscritto la comunicazione entro 7 giorni dalla richiesta.
2.1. Premesso che dalla motivazione della sentenza impugnata non risulta che la Corte abbia riferito di una richiesta inviata dal ricorrente entro il termine fissato per la richiesta, né del mancato rispetto del termine fissato per l’adempimento da parte del datore di lavoro, è inammissibile il denunciato error in iudicando, in quanto muove dall’insussistente presupposto di una erronea interpretazione o applicazione della disciplina legale. Per altro verso, non risulta che il ricorrente per cassazione abbia lamentato l’omesso esame di motivi di gravarne aventi ad oggetto la questione della tardività, vertendo la censura su una presunta violazione del procedimento di cui all’art. 2 L.604/66 e non su error in procedendo per mancato esame di motivi di appello.
3. Il secondo motivo è infondato. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto per malattia del lavoratore, fermo restando il potere datoriale di recedere non appena terminato il periodo suddetto, e quindi anche prima del rientro del prestatore, nondimeno il datore di lavoro ha altresì la facoltà di attendere tale rientro per sperimentare in concreto se residuino o meno margini di riutilizzo del dipendente all’interno dell’assetto organizzativo, se del caso mutato, dell’azienda. Ne deriva che solo a decorrere dal rientro in servizio del lavoratore, l’eventuale prolungata inerzia datoriale nel recedere dal rapporto può essere oggettivamente sintomatica della volontà di rinuncia del potere di licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, ingenerare un corrispondente incolpevole affidamento da parte del dipendente (Cass. n. 24899 del 2011).
Dunque, non può parlarsi di rinuncia tacita al recesso per superamento del periodo di comporto in casi, come quello in esame, in cui il presunto ritardo si colloca nel protrarsi dell’assenza dal lavoro e non successivamente alla ripresa del servizio.
3.1. Resta poi fermo il principio, più volte enunciato da questa Corte, secondo cui nel licenziamento per superamento del periodo di comporto per malattia l’interesse del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale va contemperato con un ragionevole spatium deliberandiche va riconosciuto al datore di lavoro perché egli possa valutare nel complesso la convenienza ed utilità della prosecuzione del rapporto in relazione agli interessi aziendali (cfr. ex aliis, Cass. n. 7037 del 2011 n. 3645 del 2016).
4. Il terzo motivo è inammissibile ex art. 366 n. 6 c.p.c.. Occorre premettere che la disciplina contrattuale (art. 35, comma 14 CCNL comparto Università) richiamata a sostegno del motivo è la seguente: “In caso di gravi patologie che richiedano terapie temporaneamente e/o parzialmente invalidanti sono esclusi dal computo dei giorni di assenza per malattia, di cui al comma I del presente articolo, oltre ai giorni di ricovero ospedaliero o di day – hospital anche quelli di assenza dovuti alle terapie. Per i giorni anzidetti di assenza spetta l’intera retribuzione, ivi compresa quella accessoria, secondo i criteri definiti in sede di contrattazione integrativa. La certificazione relativa sia alla gravità della patologia che al carattere invalidante della necessaria terapia è rilasciata dalla competente struttura sanitaria pubblica“.
4.1. La norma collettiva fa riferimento ad assenze conseguenti a terapie che determinano una temporanea o parziale invalidità lavorativa. Il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata, disattendendo le risultanze della c.t.u. medico-legale espletata in primo grado, era pervenuta ad un’errata applicazione della disciplina contrattuale. Tuttavia, il ricorrente non riporta il testo della c.t.u. medico-legale, né comunque il contenuto degli accertamenti svolti nel corso del giudizio che consentirebbero di fare emergere, a suo avviso, l’errore di giudizio espresso dalla Corte territoriale. La mancata descrizione degli esiti delle indagini compiute dal giudice di merito impedisce a questa Corte di comprendere se l’operazione di sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta compiuta dalla Corte di appello sia o meno conforme alla corretta interpretazione della norma collettiva.
5. Il quarto motivo è infondato. La Corte di appello ha correttamente ritenuto che legittimato alla richiesta di rimborso sia l’INPS e non il datore di lavoro, in conformità a Cass. n. 16140 del 2002 secondo cui la norma di cui all’art. 5, comma quattordicesimo, del D.L. 12 settembre 1983 n. 463, convertito in legge 11 novembre 1983 n. 638, che prevede la decadenza del lavoratore dal diritto all’indennità di malattia qualora risulti ingiustificatamente assente alla visita di controllo riguarda il rapporto previdenziale intercorrente tra il prestatore di lavoro e l’Inps, che va tenuto distinto dal rapporto di lavoro, ancorché l’indennità debba essere di regola anticipata dal datore di lavoro, salvo il conguaglio con i contributi previdenziali. Pertanto legittimato all’azione di restituzione è L’Inps, titolare del rapporto obbligatorio e non il datore, il quale lavoratore va considerato non come solvens, ma come adiectus solutionis causa.
6. In conclusione, il ricorso va rigettato. Nulla va disposto quanto alle spese del giudizio di legittimità, non avendo l’Università degli Studi di Siena svolto attività difensiva. Sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio, introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità 2013).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla per le spese del presente giudizio.
Ai sensi dell’art.13 comma 1-quater del d.P.R. n.115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 -bis, dello stesso articolo 13.

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