Le circostanze attenuanti e aggravanti nel reato
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25 Ago 2016
 
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Le circostanze attenuanti e aggravanti nel reato

Circostanze comuni e speciali, le attenuanti generiche, le circostanze nel tentativo, concorso di circostanze.

 

Le circostanze sono elementi accidentali del reato, non indispensabili per la sua esistenza, potendo esse indifferentemente esservi o mancare.

 

La presenza di una o più circostanze – che comporta la trasformazione del reato da semplice a «Circostanziato» – influisce soltanto sulla gravità del reato e, quindi, sulla misura della pena per esso prevista.

 

Le circostanze si distinguono in:

 

a) aggravanti ed attenuanti: le prime determinano una maggiore gravità del reato e, quindi, comportano un aumento di pena; le seconde, una minore gravità di esso ed una riduzione di pena;

 

b) comuni e speciali: le prime sono applicabili a tutti i reati; le seconde sono previste soltanto con riferimento ad un reato o ad alcuni reati.

 

 

Circostanze aggravanti comuni

L’art. 61 c.p. prevede undici circostanze aggravanti comuni:

 

1) l’avere agito per motivi abietti o futili;

2) l’avere commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato;

3) l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento;

4) l’avere adoperato sevizie o l’aver agito con crudeltà verso le persone;

5) l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa;

6) l’avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato;

7) l’avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità;

8) l’avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso;

9) l’avere commesso il fatto con abuso dei poteri o con la violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio ovvero alla qualità di ministro di un culto;

10) l’avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del servizio;

11) l’aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni d’ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione o di ospitalità;

12) l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale;

13) l’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore all’interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione;

14) l’avere il colpevole commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui era ammesso ad una misura alternativa alla detenzione in carcere;

15) l’avere, nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale, contro la libertà personale nonché nel delitto di cui all’articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza.

 

Il novero delle circostanze aggravanti comuni è stato oggetto di diversi correttivi, ad opera di eterogenei provvedimenti di modifica. In primis, con D.L. 23-5-2008, n. 92, conv. in L. 24-7-2008, n. 125 (cd. decreto sicurezza, finalizzato a predisporre un quadro normativo più efficiente per contrastare fenomeni di illegalità diffusa collegati all’immigrazione illegale ed alla criminalità organizzata) si è configurato, quale aggravante comune, l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale. Ha provveduto a delimitare la portata precettiva di tale disposizione la L. 15-7-2009, n. 94 (cd. «Pacchetto sicurezza»), disponendo che la norma trovi applicazione nei confronti dei cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea e degli apolidi. Tale ultimo provvedimento è, altresì, «responsabile» di ulteriori correttivi, in particolare quello relativo alla ipotesi di cui al n. 5) (cd. minorata difesa). In particolare, è stato espressamente inserito, fra le circostanze inerenti la persona, il riferimento all’età della vittima (per tal via codificando quanto già pacificamente ammesso nell’interpretazione giurisprudenziale). Al medesimo provvedimento si deve, altresì, l’introduzione di una ulteriore ipotesi circostanziale, derivante dall’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore all’interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione (luoghi considerati sicuri e tutelati per eccellenza, sia da parte di chi affida i minori medesimi alla struttura, ritenendo di poter, in tale occasione, «allentare” il livello d’attenzione funzionale all’espletamento dei propri doveri di protezione, sia da parte di chi è affidato, il quale, sentendosi «al sicuro” nel contesto spaziale ed umano descritto, diviene, tuttavia, più “vulnerabile”).

 

Su tale impianto disciplinare ha, successivamente, inciso sia la Corte costituzionale, dichiarando, con sentenza 8-7-2010, n. 249, costituzionalmente illegittimo il n.11-bis dell’art.61 c.p. (la c.d. aggravante della clandestinità, sopra contrassegnata con il n.12), sia il legislatore, il quale, con L. 26-11-2010, n. 199, ha introdotto una ulteriore circostanza aggravante comune, consistente nell’avere il colpevole commesso «Un delitto non colposo durante il periodo in cui era ammesso ad una misura alternativa alla detenzione in carcere».

 

Da ultimo, per effetto della L. 15-10-2013, n. 119, con cui si è convertito il D.L. 14-8-2013, n. 93 (noto come decreto sul femminicidio e la violenza di genere) è stata introdotta l’aggravante da noi contrassegnata con il n.15 (inserita formalmente nel novero delle aggravanti comuni, pur se applicabile solo alle fattispecie elencate), attraverso la quale si consacrala sussistenza di un surplus di disvalore penale per i gravi reati elencati, ove commessi in danno di soggetti in condizioni di obiettiva «minorata difesa», come le donne in gravidanza (di tale status fisico, peraltro, il reo deve essere consapevole) ed i minori (rilevando per essi anche il fatto commesso, oltre che in loro danno, in loro presenza: trattasi della e.cl. violenza assistita, per tale intendendosi il complesso delle conseguenze comportamentali, psicologiche, fisiche, sociali e cognitive, di breve e lungo periodo sui minori costretti ad assistere ad episodi di violenza domestica in particolare a quelli perpetrati in danno della madre).

 

 

Circostanze attenuanti comuni

L’art. 62 c.p. prevede sei circostanze attenuanti comuni:

 

1) l’avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2) l’avere reagito in stato d’ira, determinato da un fatta ingiusto altrui (cd. provocazione);

3) l’aver agito per suggestione di una folla in tumulto quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dalla Autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale o delinquente per tendenza;

4) l’avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità (art. 62, n. 4 come modificato dall’art. 3 della L. 7-2-1990, n. 19);

5) l’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa;

6) l’avere, pri1na del giudizio, riparato interamente il danno mediante il risarcimento di esso e, quando sia possibile, mediante la restituzione, o l’essersi, prima del giudizio e fuori dell’ipotesi preveduta nell’ultimo capoverso dell’art. 56 c.p., adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

 

 

Altre circostanze

L’art. 62bis, riscritto dalla L. 5-12-2005, n. 251 (nota come “legge ex Cirielli”) prevede, infine, l’applicabilità di «altre circostanze diverse» da quelle previste dall’art. 62, e con le quali possono anche concorrere “qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena” (cd. attenuanti generiche). Tra gli elementi a disposizione del giudice ai fini anzidetti, vi sono quelli relativi alla gravità del reato ed alla capacità a delinquere del reo, indicati dall’art. 133 del codice penale. La sopra citata riforma ha introdotto un secondo comma all’art. 62bis, attraverso il quale si impone al giudice, chiamato a valutare l’applicabilità delle attenuanti generiche, di non tener conto dei criteri da cui desumere la gravità del reato previsti dal n. 3) del primo comma dell’art 133 (in particolare, l’intensità del dolo) nonché di quelli da cui dedurre la capacità a delinquere del colpevole (es. i motivi a delinquere, il carattere del reo, i precedenti penali e giudiziari, la condotta susseguente al reato ecc.) nel caso in cui colui che deve essere condannato appartenga alla categoria dei cd. recidivi reiterati “speciali”, cioè abbia, già da recidivo, commesso taluno dei gravi delitti elencati nell’art. 407, comma 2, lett. a) del codice di procedura penale, purché siano punibili con la reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni.

 

Dopo tale significativo intervento riformatore, il legislatore è tornato ad incidere sulla disciplina generale delle attenuanti generiche, attraverso un correttivo incardinato fra le modifiche codicistiche operate dal D.L.92/2008, convertito in L.125/2008, noto come «decreto sicurezza». In particolare, attraverso l’inserimento di un ulteriore comma nel corpus dell’art.62bis, si è escluso che l’incensuratezza possa, per ciò solo, essere posta a fondamento della concessione delle attenuanti generiche. La previsione neointrodotta mira, dunque, ad imporre al giudice, chiamato a valutare la concedibilità di tali attenuanti, un adeguato percorso argomentativo a sostegno della propria decisione, con l’intento di impedire applicazioni praticamente automatiche dell’istituto, largamente diffuse nella prassi, fondate, di frequente, proprio sull’assenza di precedenti penali del reo, assenza che, dunque, diviene elemento solo concorrente (non più esclusivo) di valutazione nella concessione delle attenuanti in commento.

 

Sulla disciplina delle attenuanti generiche ha, da ultimo, inciso la Corte Costituzionale, dichiarando, con sentenza 10-6-2011, n. 183, la parziale illegittimità del secondo comma della disposizione in esame (come detto, neointrodotto dalla c.d. ex Cirielli del 2005). In particolare, si è censurata la scelta normativa di sottrarre al giudice, in sede di applicazione di tale tipologia di attenuanti, il potere di valutare ed apprezzare la condotta tenuta dal colpevole nel periodo successivo alla commissione del reato, ove tale valutazione concerna un recidivo del tipo anzidetto. Nel motivare tali conclusioni, la Corte ha, fra l’altro, affermato che negare rilevanza alla condotta del reo “susseguente al reato” (secondo la lettera dell’art.133, comma 2, n.3 c.p.), indicativa di una positiva evoluzione in atto della personalità del condannato, significa porsi in contrasto con l’art. 27, terzo comma, della Costituzione. L’obiettivo della rieducazione del condannato, sancito da questa norma costituzionale, non può, infatti, essere efficacemente perseguito negando valore a quei comportamenti che manifestano una riconsiderazione critica del proprio operato e l’accettazione di quei valori di ordinata e pacifica convivenza, nella quale si esprime l’oggetto della rieducazione. E ciò vale anche per i recidivi, in quanto mentre la recidiva rinviene nel fatto di reato il suo termine di riferimento, la condotta susseguente si proietta nel futuro e può segnare una radicale discontinuità negli atteggiamenti della persona e nei suoi rapporti sociali, assumendo grande significato per valutare l’attualità della capacità a delinquere del reo.

 

Dissociazione e collaborazione nei reati di terrorismo e di mafia

Il primo comma dell’art. 4 del D.L. 15-12-1979, n. 625, convertito nella L. 6-2-1980, n. 15 stabilisce che: «Per i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine de1nocratico, salvo quanto disposto nell’art. 289bis del codice penale, nei confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, ovvero aiuta concretamente l’autorità di polizia e l’autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l’individuazione o la cattura dei concorrenti, la pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione da dodici a venti anni e le altre pene sono diminuite da un terzo alla metà».

 

Da tale norma appare, con evidenza, che la dissociazione e l’attiva collaborazione con l’Autorità giudiziaria da parte del concorrente sono state configurate dal legislatore come vere e proprie circostanze attenuanti.

Tale attenuante va tenuta distinta tanto dal recesso attivo quanto dalla desistenza, disciplinati dall’art. 56 c.p.: a) dal recesso attivo, in quanto, mentre questo si verifica prima della consumazione del reato, e cioè quando l’azione è compiuta, ma l’evento non si è ancora verificato, la circostanza in esame si verifica dopo che il reato è stato consumato, cioè dopo che l’azione è compiuta e l’evento si è verificato; b) dalla desistenza, in quanto mentre questa si verifica quando l’agente, dopo aver iniziato l’esecuzione del reato, muta proposito ed interrompe la sua attività senza portarla a termine, l’attenuante in esame si verifica, come già detto, a consumazione avvenuta.

Trattasi, ed è evidente, di una circostanza soggettiva, personale, successiva e perciò estrinseca al reato. Essa, come risulta dalla formulazione della norma, può concorrere solo in caso di reati plurisoggettivi.

 

Un’analoga circostanza attenuante è prevista per la dissociazione dalle organizzazioni di tipo mafioso; nonché dall’art. 73 comma 7 e 74 comma 7 del D.P.R. 309/1990 per la dissociazione in tema di traffico di sostanze stupefacenti.

 

La valutazione delle circostanze e la rilevanza dell’errore a seguito della L. 7-2-1990, n. 19

Prima della L. 7-2-1990 n. 19, la disciplina in materia di valutazione delle circostanze era ispirata ad un rigoroso criterio oggettivo per il quale le circostanze, sia attenuanti che aggravanti, si applicavano per il solo fatto di esistere. L’errore sulla loro esistenza od inesistenza non aveva alcuna rilevanza.

La L. n. 1911990 ha modificato il testo dell’art. 59 c.p. e, ispirandosi al principio di colpevolezza o comunque di personalità della responsabilità penale, subordina l’applicabilità delle aggravanti alla conoscenza della loro esistenza da parte del soggetto agente.

L’aggravio di pena è consentito solo se la circostanza, obiettivamente sussistente, era stata ignorata dal soggetto agente per sua colpa o per errore determinato da colpa. C’è dunque una piena equiparazione alla disciplina degli elementi costitutivi del reato.

Se, allora, non è possibile muovere al soggetto agente un rimprovero almeno di colpa, non gli si può imputare una circostanza aggravante.

 

La valutazione delle circostanze può perciò così distinguersi:

 

a) le circostanze attenuanti: sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute o per errore ritenute inesistenti;

 

b) le circostanze aggravanti sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

 

Un esempio: se il ladro porta via con sé un quadretto di stile astratto credendolo di minimo valore mentre è un’opera di un grandissimo pittore, arrecando così al derubato un ingente danno, non sarà a lui contestabile l’aggravante di cui all’art. 61 n. 7 in quanto questa, pur obiettivamente sussistente, non era da lui conosciuta; né potrà essere mosso al ladro, non intenditore d’arte, alcun rimprovero di ignoranza per colpa. Se invece il ladro ha portato via un quadro credendolo di ingente valore, mentre è una “crosta”, di nessun o minimo valore, egli potrà beneficiare di una diminuzione di pena ai sensi dell’art. 62 n. 4 in quanto questa, essendo un’attenuante obiettivamente sussistente, viene valutata a suo favore indipendentemente dalla consapevolezza o meno della sua insussistenza.

 

 

Le circostanze nel tentativo

La regola generale in materia di rapporti tra delitto tentato e circostanze è che sono compatibili col delitto tentato tutte le circostanze (aggravanti o attenuanti) ad esclusione soltanto di quelle concernenti un’attività che nemmeno parzialmente sia stata posta in esecuzione e di quelle che presuppongono l’avvenuta consumazione del reato.

 

Molto discusso è il problema dell’applicabilità al tentativo di delitto contro il patrimonio dell’aggravante ex art. 61 n. 7 c.p. (danno patrimoniale di rilevante gravità) e dell’attenuante ex art. 62 n. 4 c.p. (danno patrimoniale di speciale tenuità).

Secondo una corrente che trova ancora largo seguito in giurisprudenza (Cass. 1556/89), entrambe le circostanze sono compatibili col tentativo, sempre che risulti accertato che, laddove il tentativo fosse riuscito, il danno patrimoniale cagionato alla persona offesa sarebbe stato di rilevante gravità o di speciale tenuità.

 

 

Concorso di circostanze

a) Concorso di circostanze omogenee (tutte aggravanti o attenuanti): si fa luogo a tanti aumenti (o diminuzioni) di pena quante sono le circostanze concorrenti.

b) Concorso di circostanze eterogenee (aggravanti e attenuanti): si fa luogo al giudizio di prevalenza o equivalenza, rimesso all’apprezzamento insindacabile del giudice di merito. Se si ritengono prevalenti le aggravanti si fa luogo solo ad aumenti di pena; se si ritengono prevalenti le attenuanti si fa luogo solo a diminuzioni; se si ritiene che vi sia equivalenza tra aggravanti e attenuanti si applica la pena che sarebbe stata inflitta in mancanza di circostanze.

 

Una deroga all’applicabilità di tale disciplina è stata introdotta dalla L. 5-12-2005, n. 251 (cd. legge ex Cirielli), con riferimento alle fattispecie circostanziali previste dagli articoli 99, quarto comma (cd. recidiva reiterata, configurabile nel caso in cui un recidivo commetta un altro delitto non colposo), 111 (determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile) e 112, primo comma, numero 4) (relativa al fatto di chi, fuori del caso preveduto dall’art. 111, abbia determinato a commettere il reato un minore di anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si sia comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza), casi per i quali è stato imposto il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

 

Si evidenzia, peraltro, che la Corte costituzionale, con sentenza 15-11-2012, n. 251, nel censurare tale disciplina derogatoria, ha sottratto dal novero delle circostanze attenuanti per le quali si applica il divieto di prevalenza, quella prevista dall’art. 73, comma 5 del testo unico stupefacenti (trattasi del cd. fatto di lieve entità) in quanto si precluderebbe, per tal via, al giudice di adeguare la risposta sanzionatoria al caso di specie, imponendo una sanzione palesemente sproporzionata, dunque avvertita come ingiusta dal condannato.

 

Deve, peraltro, precisarsi che la norma richiamata dalla Corte costituzionale (il comma 5 dell’art. 73 del testo unico stupefacenti) è stata oggetto di correttivi ad opera del D.L. 23-12-2013, n. 146, convertito in L. 21-2-2014, n. 10 (noto come decreto “svuota carceri”). Orbene, per effetto di tali correttivi, ad avviso della Cassazione, la norma avrebbe mutato natura giuridica, divenendo un’autonoma ipotesi di reato e non più una circostanza attenuante, con la conseguenza che non troverebbero più applicazione, nei suoi confronti, i criteri di bilanciamento delle circostanze previsti dal comma quarto dell’art. 69 cod. pen., la qual cosa risolve la questione posta “alla radice” (in tal senso, Cass 20-1-2014, n. 2295).

Tali conclusioni restano immutate anche dopo l’ulteriore riformulazione del comma in esame, ad opera del D.L.20-3-2014, n. 36, convertito in L.16-5-2014, n. 79, incidente solo sulla risposta sanzionatoria della previsione, non sulla sua natura giuridica di reato autonomo e non più figura circostanziale.

Il solco teorico della sentenza 251del2012 è, peraltro, stato ripercorso da due ulteriori pronunciamenti della Corte costituzionale (in particolare, le sentenze 18-4-2014, n. 105 e 106), le quali son tornate a censurare di incostituzionalità il suddetto comma 4 dell’art.69 c.p. nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entità sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen., in relazione a due significative fattispecie, come la ricettazione (in cui il reato è attenuato se il fatto è di particolare tenuità) e la violenza sessuale (la cui previsione riduce la pena nei casi di minore gravità).

 

Una ulteriore deroga alle regole sul giudizio di bilanciamento circostanziale è stata, altresì, predisposta dal D.L. 23-5-2008, n. 92, convertìto in L. 24-7-2008, n. 125 (c.d.. decreto sicurezza). In particolare, tale decreto, dopo aver previsto un trattamento sanzionatorio più severo per le fattispecie di omicidio colposo e lesioni colpose aggravati, commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale, nel caso in cui tali fatti siano posti in essere da soggetti in stato di ebbrezza alcolica, ovvero da soggetti sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope, ha inteso evitare che tale maggior severità punitiva potesse essere vanificata dal giudizio di bilanciamento delle circostanze. A tal scopo è stato inserito l’art.590bis c.p., ai sensi del quale, ove ricorrano le ipotesi delittuose aggravate neointrodotte, di cui si è detto, «le concorrenti circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli articoli 98 e 114, non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste e le diminuzioni si operano sulla quantità di pena determinata ai sensi delle predette circostanze aggravanti».

 

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