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Lo sai che? Pubblicato il 27 settembre 2016

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Lo sai che? Mediazione, cos’è e come funziona

> Lo sai che? Pubblicato il 27 settembre 2016

Il mio avvocato mi ha detto che, prima della causa, bisogna fare un incontro di mediazione: di cosa si tratta, quanto costa e come mi devo comportare?

La procedura di «mediazione» – o, anche detta, «tentativo di mediazione» – è volta a far incontrare personalmente, l’una dinanzi all’altra, le parti in lite tra loro, alla presenza dei rispettivi avvocati e di un terzo soggetto che funge da conciliatore, per favorire, tra di esse, il raggiungimento di un accordo che possa evitare la causa. L’accordo, però, non avrà il valore di un normale contratto, ma di una sentenza: in altre parole il documento firmato dinanzi al mediatore ha la stessa forza di una sentenza: il che significa che, in caso di inadempimento all’accordo da parte di uno dei soggetti, l’altro non dovrà fare una nuova causa, ma potrà direttamente agire con l’ufficiale giudiziario in esecuzione forzata.

In alcuni casi, l’avvio della mediazione è obbligatorio prima di poter agire in tribunale: si parla, a riguardo, di mediazione obbligatoria. In altri casi il tentativo di mediazione è facoltativo e la scelta di procedere per questa via è rimessa alle parti (l’una invita l’altra a presentarsi dal mediatore e, se quest’ultima accetta l’invito, si procede innanzi all’organismo di mediazione). In altri casi, pur non rientranti tra quelli della mediazione obbligatoria, il tentativo di mediazione può essere imposto dal giudice nel corso della causa, quando ritenga che la soluzione della lite possa essere raggiunta con minime rinunce da parte di ambo i soggetti.

In quali casi la mediazione è obbligatoria?

La mediazione è obbligatoria se la causa verte sulle seguenti materie:

– condominio;

– diritti di proprietà e altri diritti reali come usufrutto, superficie, uso, abitazione, servitù;

– divisione;

– successioni ereditarie;

– patti di famiglia;

– locazione;

– comodato;

– affitto di aziende;

– risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria;

– risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;

– contratti assicurativi, bancari e finanziari;

– procedimenti per convalida di licenza o sfratto: ma solo in caso di opposizione, alla prima udienza;

– procedimenti possessori: ma solo dopo l’ordinanza che pronuncia sul provvedimento d’urgenza;

– opposizione a decreto ingiuntivo: la mediazione è obbligatoria, ma solo dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Come si svolge la mediazione

La mediazione si deve svolgere presso un organismo di mediazione abilitato, presso il luogo ove si trova il tribunale competente per la relativa causa.

Il primo incontro di mediazione tra le parti è gratuito: sono dovute solo le spese vive per l’avvio della procedura. Se si decide di procedere oltre il primo incontro, perché si intravede la possibilità di un accordo, scatta l’obbligo di pagare il compenso al mediatore. Se l’accordo non riesce, le parti sono libere di procedere comunque in causa. Se, invece, l’intesa viene raggiunta, si sigla un verbale che pone fine alle reciproche contestazioni.

La presenza delle parti e degli avvocati

Nei soli casi di mediazione obbligatoria, le parti devono presentarsi innanzi al mediatore con il proprio avvocato; diversamente è come se il tentativo non fosse mai stato svolto. Allo stesso modo, le parti devono essere personalmente presenti e non possono limitarsi a delegare il proprio avvocato; anche in tal caso, se tale obbligo non viene rispettato, il tentativo si considera non eseguito.

In caso di mancato avvio della mediazione da parte dell’attore (ossia colui che agisce in tribunale), il giudice fissa un termine per effettuare l’invio all’avversario a comparire davanti al mediatore; se il termine non viene rispettato, la causa si chiude perché dichiarata improcedibile.

In caso di mancata presenza del convenuto alla mediazione (colui, cioè, che nella causa si difende), questi viene condannato al pagamento delle spese processuali al termine della causa.

In particolare, se la parte “convenuta” non partecipa senza un giustificato motivo, il giudice nel successivo giudizio:

– può desumere argomenti di prova;

– deve condannare la parte costituita che non ha partecipato alla mediazione, al versamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Obblighi dell’avvocato

All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato deve informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali. Deve informarlo anche dei casi in cui il tentativo di mediazione è obbligatorio (ed è quindi condizione di procedibilità della domanda giudiziale).

L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice, verificato che non è stato allegato il documento, dichiara improcedibile la domanda oppure informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile.

Quale organismo di mediazione scegliere

La domanda di mediazione deve essere presentata presso un organismo di mediazione che abbia la sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

Quanto dura la mediazione?

Il procedimento di mediazione deve durare al massimo 3 mesi. Il termine:

– decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione oppure dalla scadenza del termine fissato dal giudice per presentarla;

– si considera ordinatorio (non perentorio) ed è lasciato alla libera disponibilità delle parti: se quindi all’udienza fissata dal giudice dopo la scadenza del termine sono ancora in corso le trattative tra le parti, esse possono chiedere al giudice un ulteriore rinvio della causa;

– non è soggetto a sospensione feriale, neanche quando il giudice dispone il rinvio della causa per mancato esperimento della mediazione.

 

Effetti della mediazione

Dal momento della comunicazione alle altre parti, l’istanza di mediazione:
interrompe la prescrizione, come la domanda giudiziale; nel silenzio della legge si ritiene che in caso di mancata conciliazione, la prescrizione ricominci a decorrere al momento del deposito del verbale di mancata conciliazione presso la segreteria dell’organismo di mediazione;
impedisce la decadenza, ma per una sola volta. In caso di mancata conciliazione la domanda giudiziale può essere proposta entro lo stesso termine di decadenza (che si è così rinnovato, per una sola volta), decorrente dal deposito del verbale che sancisce l’insuccesso dell’accordo.

Che succede alla fine della mediazione?

Il procedimento di mediazione può avere il seguente esito:
a) in caso di successo le parti raggiungono un “accordo amichevole”: il mediatore redige un verbale di conciliazione e le parti redigono il testo del loro accordo il quale costituisce titolo esecutivo e in alcuni casi deve essere omologato dal tribunale;
b) in caso di insuccesso il mediatore verbalizza la conclusione negativa del procedimento. Ciascuna delle due è libera di procedere in tribunale;
c) se le parti non si accordano o quando esse presentano una richiesta congiunta il mediatore può formulare una proposta di conciliazione; le parti possono aderire a tale proposta oppure no.
In qualunque momento del procedimento, ciascuna parte può chiedere che il mediatore verbalizzi che la stessa intende allontanarsi, ponendo fine alla mediazione.

Tribunale di Modena, sez. II Civile, ordinanza 2 maggio 2016

Giudice Masoni

Sciogliendo la riserva assunta, rileva quanto segue:
I. in diritto, dispone, anzitutto, l’art. 8, 1° comma, d.lgs. n. 28/2010 (come modificato dall’art. 84 del d.l. n. 69 del 2013), che: “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
La norma ha anzitutto introdotto l’assistenza obbligatoria della parte nel procedimento di mediazione (in precedenza non prevista), introducendo poi una sorta di incontro preliminare avente finalità lato sensu informativa, nel corso del quale il mediatore “chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”.
Dalla disposizione testé richiamata, che univocamente richiama un “primo incontro” (delle parti), emerge trasparente che la condizione di procedibilità in discorso si considera avverata, anzitutto, laddove si sia svolto un primo incontro (seppur conclusosi senza accordo); ovvero, in altre parole, che le parti si siano fisicamente incontrate alla presenza del mediatore (e con l’assistenza dei rispettivi avvocati).
Né potrebbe qualificarsi per tale un incontro meramente cartaceo, ovvero, quello ipotizzabile in presenza di missive, telegrammi o fax inviati dalle parti (renitenti alla comparizione personale) direttamente al mediatore o alla sede dell’organismo. In tal caso è stato, giustamente, escluso l’avveramento della condizione di procedibilità della domanda (Trib. Roma 29 settembre 2014, in Dir. Giust., 2014).
In secundis, poi, stando sempre al tenore letterale del disposto normativo, all’incontro col mediatore devono partecipare le parti personalmente (per quanto sempre assistite dall’avvocato).
Trasparente è la previsione dettata dal comma 1° dell’art. 8 che, lessicalmente, scinde la presenza della parte (personalmente) da quella del difensore per la partecipazione agli incontri di mediazione. Entrambi devono congiuntamente partecipare al primo incontro ed a quelli successivi (“ le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”).
Non avrebbe d’altro canto senso logico prevedere l’attività informativa che il mediatore è tenuto ad esplicare in sede di primo incontro se non in un’ottica informativa a beneficio della parte personalmente comparsa. Posto che il difensore, in quanto mediatore di diritto e titolare degli obblighi informativi ex art. 4, comma 3, nei confronti del cliente, non abbisogna di informazione su funzione e modalità di svolgimento della mediazione.
Premesso ciò, nell’ottica di garantire lo “svolgimento della mediazione” e considerare attuata la condizione di procedibilità della domanda, appare indispensabile che al primo incontro innanzi al mediatore siano presenti le parti personalmente assistite dal difensore, non essendo sufficiente che compaia unicamente il difensore, nella veste di delegato della parte (Trib. Bologna 5 giugno 2014, in www.Giuraemilia.it.). Laddove non tutte le parti siano

presenti, sarà onere del mediatore aggiornare l’incontro invitandole a comparire personalmente.
In taluni precedenti giurisprudenziali si legge l’affermazione secondo cui la partecipazione in mediazione costituisce attività personalissima che la parte non può delegare al difensore, pena pronunzia di improcedibilità della domanda, non ritenendosi in tal caso espletata la procedura compositiva e di conseguenza assolta la condizione di procedibilità (Trib. Vasto 9 marzo 2015, in Dir giust.; Trib. Pavia 9 marzo 2015, in www.Altalex).
Premesso ciò, per la necessaria partecipazione personale delle parti agli effetti del soddisfacimento della condizione di procedibilità, si sta orientando, in modo sempre più convinto, la prassi giurisprudenziale dell’ultimo anno, inaugurata dal Tribunale di Firenze (Trib. Firenze 19 marzo 2014, in Giustizia civile com., 2014, con nota adesiva di MASONI, La nuova mediazione delegata, dove eravamo rimasti ?; in Giur. it., 2015, 639, con nota di BENIGNI, La condizione di procedibilità nella mediazione disposta d’ufficio dal giudice; Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Adrintesa.it.; in www.mondoadr.it; Trib. Pavia 9 marzo 2015).
II. Tenuto conto che, nella specie, innanzi al mediatore, come si legge nel verbale negativo depositato in atti, è comparso l’avv. Morandi, unitamente al sig. Filippi Giuliano, mentre per il convenuto è comparsa (unicamente) l’avv. Maria Assunta De Luca per il chiamato in mediazione con delega e, pertanto, non anche quest’ultima personalmente, devesi disporre un nuovo incontro di mediazione, non essendo allo stato integrata la condizione di procedibilità della domanda,

P.Q.M.

dispone che la parte più diligente depositi nuova istanza di mediazione innanzi all’organismo di mediazione nei quindici giorni successivi alla comunicazione di questo provvedimento.
Rimette le parti avanti a sé per discussione all’udienza del 13 gennaio 2017 h. 10,00.

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