Graduatorie nei concorsi: esiste un diritto allo scorrimento?
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8 Ott 2016
 
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Edizioni Simone
 


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Graduatorie nei concorsi: esiste un diritto allo scorrimento?

Bandi e concorsi, procedure di selezione dei candidati: nuovo concorso o scorrimento delle precedenti graduatorie?

 

 

Il “diritto allo scorrimento” dei candidati idonei è tutelabile?

Va precisata la qualificazione della posizione giuridica del concorrente idoneo il quale contesti

l’avvio di una nuova procedura concorsuale. In proposito, le Sezioni Unite della Cassazione hanno consolidato il principio secondo cui la contestazione della procedura di indizione di un concorso, fondata sull’affermazione di un “diritto allo scorrimento”, si basa sulla deduzione non già di una carenza di potere dell’Amministrazione ma di un vizio di violazione di legge, la cui cognizione spetta al giudice amministrativo.

 

In questo senso, si pone l’articolata ordinanza 3055/2009 delle Sezioni Unite, secondo cui la contrapposizione

tra la tesi che assegna all’Amministrazione un ampio potere di valutazione discrezionale e l’opinione secondo la quale la disciplina positiva obbliga l’Amministrazione a realizzare la semplificazione e l’economia connesse all’utilizzo delle graduatorie approvate in precedenza, escludendo senz’altro lo svolgimento di nuove procedure, costituisce «un problema strettamente di merito, la cui soluzione, pertanto, non interessa la giurisdizione, atteso che, anche aderendo alla seconda delle tesi esposte, il provvedimento di apertura della procedura concorsuale risulterebbe affetto dal vizio di violazione di legge, non certo emanato in carenza di potere (ovvero nullo perché viziato da “difetto assoluto di attribuzione”, ai sensi della legge n. 241 del 1990)».

 

Quindi, in presenza di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la regola generale da seguire per la copertura dei posti vacanti è quella dello scorrimento della medesima e non quella dell’indizione di un nuovo concorso.

La disciplina positiva, infatti, pur non spingendosi fino ad assegnare agli idonei un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria, con correlativo obbligo cogente per l’ente, impone all’Amministrazione, che intenda determinarsi diversamente, un rigoroso obbligo di motivazione della propria scelta derogatoria.

Questo obbligo non recede ma è solo ridimensionato e attenuato in presenza di particolari ragioni di opportunità che militino per una scelta organizzativa diversa dallo scorrimento, come l’esigenza di stabilizzare personale precario o il sopraggiungere di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale (Cons. Stato 4770/2012; Ad. Plen. 14/2011).

 

Come già detto, secondo la citata decisione dell’Adunanza plenaria, la disciplina del pubblico impiego (art. 35 ter D.Lgs. 165/2001 cit.) individua nello scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora efficaci la regola generale per la copertura dei posti vacanti nella dotazione organica e ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle Amministrazioni per la gestione delle procedure selettive.

 

L’indizione di un nuovo concorso, invece, costituisce l’eccezione e richiede un’apposita motivazione, approfondita, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti già idonei e della sussistenza di preminenti esigenze di interesse pubblico.

 

È evidente che la regola dello scorrimento della graduatoria presuppone che vi sia identità di posti messi a concorso tra la prima e la seconda procedura (Cons. Stato 909/2015), salve regole speciali come per esempio quella dell’art. 13 D.P.R. 761/1979 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), che attribuisce all’Amministrazione il potere di utilizzare le graduatorie già approvate per la copertura di altro posto di primario diverso da quello messo a concorso (Cons. Stato 129/1992). Pertanto, in caso di rilevante differenza di contenuto sostanziale tra i posti messi a concorso e quelli all’utilizzazione dello scorrimento della graduatoria.

 

Tra gli aspetti da considerare per stabilire se possa essere indetta una nuova procedura, dunque:

 

– va verificato se si è in presenza di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, specialmente riguardo alle prove di esame e ai requisiti di partecipazione;

 

– assume rilevanza anche il preciso contenuto specifico del profilo professionale per il quale è indetto il concorso (in tal senso, secondo la giurisprudenza citata, la limitazione dello scorrimento ai posti che non siano di nuova istituzione o trasformazione, sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali all’art. 91 (assunzioni), co. 4, D.Lgs. 267/2000 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), mirando a evitare che le Amministrazioni siano indotte a modificare la pianta organica per assumere candidati già inseriti in graduatoria, i cui nomi sono naturalmente conosciuti, è un principio logico prima che giuridico e trova applicazione a tutte le Amministrazioni pubbliche) ( Cons. Stato 1796/2015)

 

 

Casistica

L’indirizzo giurisprudenziale prevalente afferma che il contenzioso nascente dalla pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria, in presenza di una determinazione amministrativa di indizione di un nuovo concorso, è devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato 1395/2011).

 

Diversamente, secondo Cass., S.U., 8410/2012, è devoluta alla giurisdizione ordinaria la controversia instaurata nei confronti dell’ente pubblico dal soggetto che, senza contestare la procedura concorsuale e l’utilizzo della relativa graduatoria, si limiti a denunciarne il criterio di scorrimento (nella specie, finalizzato alla reiterata stipulazione di contratti a tempo determinato con lo stesso lavoratore fino al raggiungimento del limite legale di utilizzo del lavoro a termine).

 

Da altro punto di vista, è pacifico e consolidato l’insegnamento giurisprudenziale per cui, qualora si intenda contestare un atto infraprocedimentale di una procedura concorsuale, è necessario impugnare anche il provvedimento finale (graduatoria) con il quale si definisce la procedura (Tar Lazio 9108/2014).

In particolare, sul piano processuale deve considerarsi che:

 

— se gli atti infraprocedimentali delle procedure concorsuali non sopportano controinteressati, di contro, dopo la pubblicazione della graduatoria, il ricorso avverso tale determinazione deve essere necessariamente notificato ad almeno uno dei vincitori proprio per consentire ai soggetti, nella cui sfera giuridica potrebbe incidere la decisione favorevole del ricorso, di poter difendere la propria posizione qualificata e differenziata;

 

— il suddetto principio si collega direttamente all’inviolabile diritto di difesa espresso dall’art. 24 Cost., per il quale una pronuncia giurisdizionale non può arrecare pregiudizio a colui che – chiaramente individuabile in relazione al provvedimento impugnato − non ha potuto difendersi in giudizio (Cons. Stato 909/2014);

 

— lo stesso incombente risulta evidente in virtù di una regola generale vigente soprattutto nei procedimenti di tipo concorsuale, secondo cui l’impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo deve successivamente estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli quale l’approvazione definitiva della graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi altrimenti l’inutilità dell’eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione (Cons. Stato 4241/2008).


 


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