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Lo sai che? Pubblicato il 10 ottobre 2016

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Lo sai che? Se con eMule scarico un file porno o pedoporno rischio qualcosa?

> Lo sai che? Pubblicato il 10 ottobre 2016

Pornografia e pedopornografia: scaricare un film o immagini hard non è reato.

Scaricare materiale da eMule non è illegale; lo è solo se il contenuto prelevato col peer to peer è protetto da diritto d’autore (copyright, per usare una dizione anglosassone). Lo stesso discorso vale anche se il file è porno o pedopornografico. Nel primo caso, infatti, il possesso di materiale hard o la sua condivisione non è un reato, né un illecito amministrativo. Tutt’al più il produttore della pellicola potrà pretendere il risarcimento dei danni per il download non autorizzato: anche la violazione del diritto d’autore, in Italia, è un reato, ma raramente punito e difficilmente punibile.

Invece, per quanto riguarda la pedopornografia il reato scatta solo se il materiale viene detenuto e/o condiviso. Non è reato quindi scaricare il film o le immagini a patto che:

  • le si cancelli immediatamente (quindi, è necessario non salvarle nell’hard disc),
  • non vengano rimesse in circolazione in rete.

E proprio sulla questione della condivisione sta il principale problema: perché con eMule, nello stesso momento in cui avviene il download, la porzione di file è già in condivisione. Insomma, ancor prima della possibilità di verificare che il contenuto scaricato è pedoporno, lo si mette già in circolazione.

Per fortuna, la Cassazione [1] ritiene che la semplice utilizzazione di programmi di file sharing come eMule, che comportano l’acquisizione e la condivisione con altri utenti in Internet di file contenenti materiale pedopornografico, non è sufficiente a far scattare il reato. Il penale entra in gioco solo se vi siano ulteriori elementi indicativi della volontà dell’utente di divulgare tale materiale.

La tesi contraria sostiene che, se l’utente volesse solamente acquisire e non anche diffondere il file pedoporno potrebbe utilizzare l’usuale funzione di download del browser, senza ricorrere al programma eMule; l’utilizzo di tale programma, insieme all’impiego nella stringa di ricerca del termine sex, senza selezionare preventivamente l’oggetto della ricerca, integrerebbe volontà di diffusione dei file pedopornografici. Una interpretazione però non accolta dalla Corte. Ciò infatti non è sufficiente a integrare la volontà di diffondere il file video di contenuto pedopornografico acquisito dall’imputato via web, utilizzando il programma eMule, come pure la effettiva diffusione di tale video, sulla scorta del solo utilizzo di tale programma.

note

[1] Cass. sent. n. 42433/16 del 7.10.2016.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 4 maggio – 7 ottobre 2016, n. 42433

Presidente Grillo – Relatore Liberati

Ritenuto in fatto

  1. Con sentenza del 17 luglio 2014 la Corte d’appello di Genova ha confermato la sentenza dei 3 maggio 2013 dei Tribunale di Genova, con cui M.B. era stato condannato alla pena di mesi 9 e giorni 10 di reclusione ed euro 2.000 di multa per i reati di cui agli artt. 600 ter cod. pen. (per avere diffuso per via telematica materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni 18) e 600 quater cod. pen. (per essersi consapevolmente procurato ed avere detenuto materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni 18, in particolare due filmati ritraenti bambine intente a compiere atti sessuali con adulti).

La Corte territoriale, nel disattendere le censure dell’imputato, ha ritenuto sussistente la volontà di detenzione dei file pedopornografici, alla luce del loro trasferimento dal disco rigido dei computer dell’imputato su supporti mobili di più sicura e lunga durata, e della sottoscrizione di questi ultimi da parte dell’imputato mediante firma apposta sul supporto magnetico, ed anche la volontà di diffusione degli stessi, in conseguenza dell’utilizzo da parte del ricorrente del software e-mule, noto strumento in-out che in tanto acquisisce in quanto diffonde.

La Corte d’appello ha poi condiviso la valutazione dei primo giudice circa l’insussistenza di elementi di positiva valutazione al fine del riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e ritenuta corretta ed adeguata la determinazione della misura della pena.

  1. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l’imputato mediante il suo difensore, affidato a tre motivi, così riassunti entro i limiti previsti dall’art. 173 disp. att. cod. proc. pen.

2.1. Con il primo motivo ha denunciato violazione di legge in relazione all’art. 600 ter cod. pen., lamentando che la Corte territoriale aveva ritenuto dimostrata la sussistenza dell’elemento soggettivo di tale reato, ed in particolare la volontà di acquisire e diffondere il filmato pornografico di cui era stata riscontrata la presenza nella cartella di default creata dal programma di file sarin e-mule, solamente sulla base dell’utilizzo di tale software, in assenza di elementi ulteriori circa l’intenzionalità della diffusione, richiesti dalla giurisprudenza di legittimità per la sussistenza di detto reato, sottolineando che il file incriminato era stato trovato nella cartella di default del programma e-mule, cioè la cartella creata dal programma all’atto della sua installazione sul computer, tra le ore 12,43 e le ore 12,54 del 9 dicembre 2009.

2.2. Con il secondo motivo ha lamentato vizio di motivazione in ordine al reato di cui all’art. 600 quater cod. pen., per l’insufficiente considerazione della affermazione dell’imputato di aver salvato i file memorizzati a blocchi, senza visionarli, tenendo anche conto del numero imponente (circa 1.400) di filmati archiviati dal ricorrente su supporto dvd: tale elemento, benché allegato con l’atto d’impugnazione, non era stato adeguatamente considerato dalla Corte d’appello, con la conseguente insufficienza della motivazione in ordine alla sussistenza dell’elemento psicologico del reato di cui al capo b).

2.3. Con il terzo motivo ha lamentato vizio di motivazione in ordine al diniego delle circostanze attenuanti generiche, per la svalutazione ingiustificata dei dati della assenza di precedenti, dello svolgimento di attività lavorativa e del corretto comportamento processuale.

Considerato in diritto

Il ricorso è fondato limitatamente alle censure sollevate in relazione al capo a), relativo al reato di cui all’art. 600 ter cod. pen.

  1. Questa Corte ha già affermato che in tema di pornografia minorile la sussistenza del reato di cui all’art. 600 ter, comma 3, cod. pen. deve essere esclusa nel caso di semplice utilizzazione di programmi di file sharing che comportino l’acquisizione e la condivisione con altri utenti nella rete internet di files contenenti materiale pedopornografico, quando difettino ulteriori elementi indicativi della volontà dell’agente di divulgare tale materiale (così Sez. 3, n. 19174 del 13/01/2015, Colombo, Rv. 263373, relativa a fattispecie in cui la coscienza e volontà di divulgazione è stata desunta dalla condivisione per lunghissimo periodo dei files scaricati e dal loro effettivo scaricamento da parte di altri utenti; conf. Sez. F, n. 46305 del 07/08/2014, Trapasso, Rv. 261045, secondo cui è configurabile il dolo generico nella condotta del navigatore in “internet” che non si limiti alla ricerca e raccolta di immagini e filmati di pornografia minorile, tramite programmi di “file-sharing” o di condivisione automatica, come il programma “Emule”, ma operi una selezione del materiale scaricato, inserendolo i prodotti multimediali in una apposita cartella di condivisione personalizzata; conf. Sez. 3, n. 33157 del 11/12/2012, Moscuzza, Rv. 257257; Sez. 3, n. 44914 del 25/10/2012, M., Rv. 253558; nonché Sez. 3, 44065 del 10/11/2011, Pagura, Rv. 251401, che ha ribadito che l’utilizzo, ai fini dell’acquisizione via “internet” di materiale pedopornografico, di programmi che comportino l’automatica condivisione dello stesso con altri utenti, non implica per ciò solo, ed in assenza di ulteriori specifici elementi, la volontà, nel soggetto agente, di divulgare detto materiale).

1.1. Ora, nella vicenda in esame, la Corte d’appello di Genova, pur richiamando tale orientamento interpretativo, ha, tuttavia, ravvisato la responsabilità dell’imputato in ordine al reato di cui al capo a), ritenendo integrata la volontà di diffusione del file video di contenuto pedopornografico denominato “Preteen – Mylola – Kiddy Little Sex Machines – Special Pthc”, ed la successiva diffusione del file, sulla base della scelta dello strumento di acquisizione, e cioè il programma E-mule, che, notoriamente, è uno strumento in-out che in tanto acquisisce in quanto diffonde, sottolineando che se l’imputato avesse voluto solamente acquisire e non anche diffondere il file avrebbe utilizzato l’usuale funzione di download del browser, senza ricorrere al programma E-mule; l’utilizzo di tale programma, unitamente all’impiego nella stringa di ricerca del termine sex, senza selezionare preventivamente l’oggetto della ricerca, integrerebbe volontà di diffusione dei files pedopornografici.

In sostanza la Corte d’appello ha ritenuto sussistente il reato, ed in particolare la volontà di diffondere il file video di contenuto pedopornografico acquisito dall’imputato via web, utilizzando il programma E-mule (che è un software utilizzabile liberamente per scaricare e condividere files di ogni genere mediante il sistema peer to peer), come pure la effettiva diffusione di tale video, sulla scorta del solo utilizzo di tale programma, omettendo, tuttavia, di tenere conto delle affermazioni dell’imputato, a proposito del fatto di aver prima scaricato una serie di files di suo interesse, selezionando e scartando quanto non di interesse, ed il fatto che il file in questione era stato trovato nella cartella di default del programma E-mule, cioè la cartella creata dal programma all’atto della sua installazione sul computer, tra le ore 12,43 e le ore 12,54 del 9 dicembre 2009.

Ne consegue, alla stregua dei principi interpretativi ricordati, l’insufficienza della motivazione della sentenza impugnata, sia a proposito della volontà dell’imputato di diffondere il suddetto file video, non essendo stati evidenziati elementi significativi ulteriori (quali quelli evidenziati nelle varie pronunzie richiamate) rispetto alla mera acquisizione dei file, dai quali ricavare la certa volontà dell’imputato di acquisire e detenere il file video allo scopo di diffonderlo a terzi; sia a proposito della certa ed effettiva diffusione o divulgazione del file video, che costituisce la condotta incriminata, e deve, dunque, essere accertata incontrovertibilmente.

Ne consegue, in definitiva, la fondatezza dei primo motivo di ricorso, che comporta l’annullamento della sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo a) della rubrica, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Genova, per nuovo esame in ordine alla sussistenza di tale reato.

  1. Il secondo motivo di ricorso, mediante il quale è stata denunciata l’insufficienza della motivazione in ordine al reato di cui al capo b), è, invece, infondato.

Al riguardo la Corte d’appello ha ritenuto la piena consapevolezza in capo al ricorrente del contenuto pornografico dei due files video realizzati utilizzando minori degli anni diciotto (ritraenti bambine nel compimento di atti sessuali con adulti), in considerazione della non equivocità del nome di tali files (uno denominato Preeten, con l’indicazione dell’età di 12 anni della bambina ivi riprodotta, e l’altro con parole indicanti in modo indubbio il contenuto, tra cui sexo infantil, reelkiddymov, underage, pedo illegal), che non poteva determinare dubbi di sorta sul contenuto dei files; nonché alla luce della loro conservazione da parte dell’imputato, mediante salvataggio su un supporto mobile esterno al suo personal computer, di più sicura e lunga conservazione, trattandosi di un dvd, tra l’altro autografato dall’imputato.

Sulla base di tali elementi la Corte territoriale ha, dunque, ritenuto la piena consapevolezza del contenuto dei files audio nella disponibilità dell’imputato, giacché l’operazione di scaricarli richiedeva, quanto meno, la verifica dei loro nome, indice inequivoco del loro contenuto, anche in caso di scaricamento c.d. massivo di numerosi files (quali quelli trovati nella disponibilità dell’imputato), ed inoltre la loro successiva conservazione su supporto esterno era indice certo della volontà di conservarli.

Tali considerazioni risultano logiche e danno adeguata risposta alle censure sollevate dall’appellante, essendo stati evidenziati gli elementi di fatto da cui trarre, in modo logico, la consapevolezza da parte dell’imputato dei contenuto di detti files e la volontà di conservarli, ed essendo stati esaminati e disattesi i rilievi del ricorrente in ordine alla mancanza di tale consapevolezza, fondati sul numero di files scaricati dall’imputato (nella cui abitazione erano stati altri 7 od 8 dvd anch’essi contenenti filmati pornografici) e sulla presenza nel dvd su cui erano stati salvati i due files video di contenuto pedopornografico di altri 180 files video: la Corte d’appello ha al riguardo evidenziato il dato inequivoco costituito dal nome dei files di contenuto pedopornografico salvati dall’imputato, indice della certa consapevolezza del loro contenuto, ed il loro salvataggio su supporto esterno, richiedente, comunque, una operazione rivolta anche a tali files e, dunque, una attenzione agli stessi.

Il secondo motivo, relativo al reato di cui al capo b), risulta, in conclusione, infondato e deve essere rigettato.

  1. II terzo motivo, relativo al diniego delle circostanze attenuanti generiche, risulta assorbito dall’annullamento con rinvio della sentenza impugnata, sia pure limitatamente al solo capo a), dovendo la Corte territoriale procedere a nuovo esame al riguardo, all’esito del quale si pronunzierà anche in ordine al trattamento sanzionatorio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Genova, limitatamente al reato di cui al capo A). Rigetta nel resto il ricorso.

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