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Lo sai che? Pubblicato il 16 ottobre 2016

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Lo sai che? Agenti, per l’obiettivo mancato no licenziamento

> Lo sai che? Pubblicato il 16 ottobre 2016

Lo scarso rendimento dell’agente valutato sul numero di contratti stipulati non è un giusto motivo di licenziamento.

Se fai l’agente e la ditta committente ti ha assegnato un numero minimo di contratti da concludere al mese o all’anno e, all’esito del periodo di riferimento, non sei riuscito a centrare l’obiettivo, non puoi essere licenziato. Infatti, lo scarso rendimento basato solo sugli obiettivi indicati in contratto non è valido. Facile sarebbe, altrimenti, stabilire un limite irragionevole e troppo elevato per chiunque onde avere così una valida scusa per mandare a casa il lavoratore. È questa l’opinione del tribunale di Milano formulata in una recente sentenza [1].

Il mancato raggiungimento degli obiettivi fissati in contratto non è una causa di licenziamento per giustificato motivo.

Per valutare l’eventuale scarso rendimento non si può far riferimento agli accordi conclusi tra le parti. Occorre invece che il datore di lavoro dimostri che la prestazione dell’agente, al di là degli obiettivi indicati nel contratto, non sia stata eseguita in maniera diligente e professionale.

La vicenda

La vicenda in oggetto ha visto l’impugnazione del licenziamento fatta da un agente il quale era riuscito a concludere solo 89 contratti a fronte dei 250 previsti dal contratto. Ma il tribunale ha ritenuto illegittimo il licenziamento per assenza della prova di scarsa professionalità.

note

[1] Trib. Milano sent. n. 1641/16 del 31.05.2016.

TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO

SEZIONE LAVORO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice

Dr. Laura Bertoli quale giudice del lavoro ha pronunciato la seguente

Sentenza

Nelle cause riunite pendenti tra

IW. S.p.A. (…) con il patrocinio dell’avv. DA.FA. e dell’avv. FL.SA., elettivamente domiciliato in CORSO (…) in MILANO presso lo studio dei difensori

e

AN.CA. con il patrocinio dell’avv. AL.MA., dell’avv. AL.RA. e dell’avv. AL.LU., con essi elettivamente domiciliata in Milano via (…)

Promosse con distinti ricorsi entrambi depositati in data 16.12.2015

Aventi ad OGGETTO: Opposizione L. 92/2012 cd. Legge Fornero

All’udienza di discussione i procuratori delle parti concludevano come in atti.

FATTO E DIRITTO

Con ordinanza emessa all’esito della fase sommaria del presente procedimento il Tribunale:

ritenuta la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra le parti;

accertata l’illegittimità del recesso esercitato da IW. S.p.A. in data 11/2/2015;

applicato l’articolo 18, comma 5, L. 300/70;

ha dichiarato risolto il rapporto di lavoro alla data del 11.2.2015, con condanna di IW. S.p.A. a corrispondere a An.Ca., a titolo di indennità risarcitoria, una somma pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre interessi e rivalutazione dalla pronuncia al saldo effettivo.

Avverso detto provvedimento hanno proposto opposizione sia Iw., sia An.Ca.

Iw. S.p.A. si duole dell’erroneità della ordinanza: per avere essa ritenuto sussistente tra le parti un rapporto di lavoro subordinato, nonostante le risultanze istruttorie deponessero in senso contrario e richiedessero una diversa valutazione, attese le peculiarità oggettive del mandato agenziale in materia di promozione finanziaria;

per avere essa ritenuto illegittimo il recesso intimato in forme che dovevano, invece, reputarsi ex ante correttamente individuate dall’Istituto di credito, alla luce della ritenuta natura genuinamente autonoma del rapporto;

per avere male quantificato, in ogni caso, la misura dell’ultima retribuzione globale di fatto cui commisurare il risarcimento (posto che il CCNL applicato da Iw. contemplava tredici, e non quattordici, mensilità annue).

An.Ca., condivisa l’ordinanza nella parte in cui essa ha ritenuto la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, ne ha invece evidenziato l’erroneità:

per avere essa rigettato la domanda di accertamento del diritto all’inquadramento nella categoria dei quadri;

per avere di fatto considerato la prestazione lavorativa di An.Ca., pur correttamente ricondotta al tipo della subordinazione, come oggetto di una obbligazione di risultato, anziché di mezzi;

per avere applicato, quindi, il V comma dell’art. 18 anziché il IV, quando invece il recesso intimato avrebbe dovuto essere dichiarato illegittimo per manifesta insussistenza del fatto contestato, da reputarsi privo di rilievo disciplinare e nemmeno preceduto da una rituale contestazione ex art. 7 legge n. 300/1970.

Le due opposizioni sono state riunite e unitariamente trattate, senza svolgimento di istruttoria orale ulteriore rispetto a quella già condotta in fase sommaria.

All’esito della discussione orale delle parti, va accolta l’opposizione di IW. nella parte in cui essa censura l’erronea determinazione della misura dell’ultima retribuzione globale di fatto, dovendo invece respingersi le ulteriori domande di entrambe le parti.

In ordine alla ritenuta natura subordinata del rapporto, nonostante i rilievi critici della difesa di Iw., mantengono validità le motivazioni sul punto già espresse in fase sommaria, sia con riguardo ai tratti distintivi tra rapporto di agenzia e lavoro subordinato come individuati dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 9696 del 23/04/2009); sia con riguardo alla valutazione delle dichiarazioni testimoniali e alla ritenuta sussistenza di una pluralità di indici di subordinazione; sia, infine, con riguardo al particolare rilievo, nel caso di specie, alla esistenza, nel rapporto di lavoro tra le parti, di elementi eccentrici e del tutto estranei al rapporto di pura promozione finanziaria (ad esempio, l’accertata circostanza che i promotori si occupassero anche di una variegata serie di servizi estranei alla loro tipica attività è sostanzialmente riconducibili ad una mera assistenza dei clienti; tale ultima circostanza ha particolare rilievo se si considera che, soprattutto nella attività telefonica, tali clienti fossero in misura significativa estranei al portafoglio dell’agente che, in tale contesto, si atteggiava semplicemente quale dipendente. In tale quadro, quindi, il promotore svolgeva mansioni di assistenza e back office non riconducibili ad un rapporto autonomo o parasubordinato quale quello di agenzia).

Parimenti, va escluso che l’attività svolta dalla dipendente, per come accertata in sede istruttoria, sia riconducibile a quella di un quadro. La sola considerazione del numero di clienti gestiti da An.Ca. o dell’entità del patrimonio trattato non è certo sufficiente per giustificare il riconoscimento della qualifica di quadro, come definita dalla contrattazione collettiva (sono quadri quei lavoratori che svolgono, in via continuativa e prevalente, “mansioni che comportino elevate responsabilità funzionali ed elevata preparazione professionale e/o particolari specializzazioni e che abbiano maturato una significativa esperienza, nell’ambito di strutture centrali e/o nella rete commerciale, ovvero elevate responsabilità nella direzione, nel coordinamento e/o controllo di altri lavoratori/lavoratrici appartenenti alla medesima categoria e/o alla terza area professionale, ivi comprese le responsabilità connesse di crescita professionale e verifica dei risultati raggiunti dai predetti collaboratori”).

Quando alle censure sollevate dalla difesa della dipendente in ordine alla applicazione del comma V dell’art. 18, anziché delle tutele di cui al comma IV, va osservato quanto segue.

Acclarata la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra le parti, la lettera di recesso inviata da Iw. a An.Ca. è senz’altro da equipararsi ad un licenziamento.

Leggendo detta comunicazione datoriale, tuttavia, emerge che la convenuta ha risolto il rapporto lamentando il mancato raggiungimento degli obiettivi esplicitamente fissati nel contratto di agenzia, allegando lo scarso rendimento della lavoratrice quale causa del recesso datoriale.

Va quindi escluso che il licenziamento debba essere dichiarato invalido per difetto di motivazione, posto che, come detto, le ragioni del recesso sono esplicitate.

Continua poi a non essere contestato, in questa sede, il dato (storico) del mancato raggiungimento degli obiettivi di produttività che le parti avevano consensualmente fissato in sede di stipula del contratto di agenzia, obiettivi la cui determinazione è ammissibile anche ove – come nel caso di specie – il rapporto di lavoro intercorso tra le parti sia di natura subordinata.

In ragione del mancato raggiungimento degli obiettivi di produzione pattiziamente fissati, la società ha ritenuto di poter procedere a licenziamento (disciplinare) della dipendente per giustificato motivo soggettivo (a detta categoria viene infatti ricondotta dalla Suprema Corte l’ipotesi del licenziamento per scarso rendimento).

Solo in sede di opposizione la lavoratrice – che già in fase sommaria aveva invocato la natura subordinata del rapporto – ha lamentato la mancanza di preventiva lettera di contestazione disciplinare.

Detta doglianza è inammissibile, prima ancora che infondata.

Inammissibile, perché detta censura introduce, nella fase a cognizione piena del giudizio, un tema di indagine del tutto nuovo e diverso rispetto a quelli affrontati in fase sommaria (Cass. Sez. L, n. 19142 del 28/09/2015).

In ogni caso, la doglianza è anche infondata, in quanto – ritenuta, per quanto infra si dirà, l’applicabilità al caso in esame del V comma dell’art. 18 – detta omissione integra comunque – nel caso di specie – un vizio meramente procedimentale, per violazione dell’art. 7 legge n. 300/1970. La sussistenza di detto vizio implica per il lavoratore una tutela che deve ritenersi assorbita in quella, più ampia, prevista dal menzionato quinto comma della citata disposizione statutaria.

Ciò osservato in merito all’eccepito difetto di preventiva contestazione disciplinare, conviene ricordare che secondo la Suprema Corte, “Il licenziamento per cosiddetto scarso rendimento costituisce un’ipotesi di recesso del datore di lavoro per notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore, che, a sua volta, si pone come specie della risoluzione per inadempimento di cui agli artt. 1453 e segg. cod. civ. sicché, fermo restando che il mancato raggiungimento di un risultato prefissato non costituisce di per sé inadempimento, ove siano individuabili dei parametri per accertare se la prestazione sia eseguita con diligenza e professionalità medie, proprie delle mansioni affidate al lavoratore, lo scostamento dai essi può costituire segno o indice di non esatta esecuzione della prestazione, sulla scorta di una valutazione complessiva dell’attività resa per un’apprezzabile periodo di tempo” (Cass. Sez. L, 9/07/2015 n. 14310).

Come già osservato nella fase sommaria, nel presente giudizio, la convenuta ha documentato – con allegazioni e produzioni la cui correttezza e autenticità non sono stati oggetto di puntuale contestazione – non solo il mancato raggiungimento, da parte di An.Ca., dell’obiettivo fissato in contratto (89 nuovi clienti, anziché 250), ma anche il progressivo calo del fatturato dell’agente rispetto agli anni precedenti rispetto a quello del licenziamento.

Ancora, a fronte di detti elementi, provati dalla società, la ricorrente non ha in alcun modo allegato che detti risultati (negativi) siano dipesi non da inadempimento contrattuale, bensì da fatto non imputabile al lavoratore. Nulla è stato addotto dalla lavoratrice per affermare che il mancato raggiungimento degli obiettivi sia imputabile (non a proprio inadempimento all’obbligo contrattuale di prestare diligentemente la prestazione bensì) a responsabilità dell’Istituto di credito o comunque a caso fortuito, forza maggiore, responsabilità di terzo (ad esempio, alla crisi del settore finanziario, o ad inadeguato supporto logistico informativo da parte del preponente, e così via.

Nemmeno vi è prova che il calo di fatturato e il mancato raggiungimento del numero di clienti sia dipeso dal mutamento dei prodotti finanziari offerti dalla convenuta (da ultimo involgenti anche l’ambito assicurativo, estraneo alle competenze della promotrice Ca.), non avendo la lavoratrice nemmeno allegato in che misura percentuale detta variazione dell’offerta finanziaria abbia inciso sul proprio portafoglio.

Deve pertanto ritenersi che, nel caso di specie, sia raggiunta la prova della sussistenza del fatto illecito (contrattuale) contestato alla dipendente (mancato raggiungimento degli obiettivi assegnati per inadempimento della lavoratrice).

Tuttavia, l’esistenza dell’inadempimento contrattuale, se vale ad escludere l’applicabilità del comma IV dell’art. 18 statuto lavoratori, non è sufficiente per far ritenere provato, da parte del datore di lavoro (a ciò onerato, ex art. 5 legge n. 604/1966), la sussistenza di un giustificato motivo soggettivo di licenziamento.

Ed infatti, il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento può dirsi legittimo solo “qualora sia provata, sulla scorta della valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente – ed a lui imputabile – in conseguenza dell’enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, tenuto conto della media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione” (Cass. Sez. L 04/09/2014 n. 18678).

Se la consensuale fissazione di un parametro di produttività, nel contratto di lavoro, può costituire un parametro per la valutazione della gravità dell’inadempimento, il mero mancato raggiungimento di detto risultato non è quindi sufficiente per ritenere che, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento, lo scostamento sia di gravità tale da giustificare il recesso, e ciò anche considerando che negli anni precedenti a quello del licenziamento la convenuta non risulta avere adottato (non solo la misura espulsiva ma) nemmeno un richiamo disciplinare o altra sanzione conservativa, a fronte del mancato raggiungimento, da parte della lavoratrice, degli obiettivi fissati.

Come correttamente evidenziato nell’ordinanza Tribunale di Milano, est Pe., già citata “Quanto detto lascia (…) impregiudicato il rilievo dell’onere della prova in capo alla società di fornire elementi sufficienti per ritenere che l’inadempimento contestato al ricorrente fosse di tale gravità da giustificare il recesso, non solo rispetto a posizioni analoghe ed omogenee ma anche con riferimento alla scelta, del passato, di non far valere detto profilo di inadempimento. In altri termini, la condotta di IW. S.p.A. negli anni precedenti il recesso, pur non potendo fondare, in difetto di ulteriori elementi non forniti dal ricorrente, una tolleranza idonea a ritenere non consentito intimare la cessazione del rapporto, non è di per sé sufficiente a ritenere proporzionata la scelta della banca rispetto alla condotta contestata, soprattutto considerando che il ricorrente ha dato conto che vi fossero colleghi che, pur versando in situazioni analoghe, non erano stati destinatari di analoga scelta (tra i tanti, si richiamano quelli indicati al documento 23 di parte ricorrente)”.

Per quanto detto il licenziamento della ricorrente deve ritenersi illegittimo in quanto non sorretto da giustificato motivo e privo di proporzione.

Ne deriva pertanto che, ai sensi dell’articolo 18, comma 5, legge n. 300/1970, il rapporto di lavoro va dichiarato risolto alla data del licenziamento, con diritto a una indennità risarcitoria compresa tra 12 e 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Considerato che, in corso di rapporto, la ricorrente ha costantemente percepito la somma mensile di Euro 2.500,00 lordi (somma apparentemente qualificata coma anticipo provvigionale, ma di fatto – in assenza di qualsivoglia conguaglio sino alla cessazione del rapporto – costituente retribuzione mensile fissa), detto importo costituisce l’unico parametro utilizzabile per la determinazione del risarcimento.

Avuto riguardo al numero di mensilità previste dal CCNL applicabile (13 mensilità, e non 14: art. 47 CCNL prodotto quale doc. 11 in fase di opposizione), l’ultima retribuzione globale di fatto della ricorrente risulta pari a Euro 2916,66, con la conseguenza che l’ammontare del risarcimento spettante alla lavoratrice va rideterminato in Euro 40.624,99.

La reciproca parziale soccombenza in sede di opposizione giustifica la integrale compensazione delle spese. Sentenza esecutiva.

P.Q.M.

in parziale accoglimento del ricorso, ridetermina in Euro 40.624,99, oltre interessi e rivalutazione dalla pronuncia al saldo, l’indennità risarcitoria liquidata ad An.Ca. nell’ordinanza oggetto di opposizione; respinge per il resto i ricorsi; spese integralmente compensate.

Così deciso in Milano il 31 maggio 2016.

Depositata in Cancelleria il 31 maggio 2016.

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