Neonato non sano: posso essere risarcito?
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24 Ott 2016
 
L'autore
Emanuele Carbonara
 


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Neonato non sano: posso essere risarcito?

Il medico sbaglia la diagnosi prenatale o somministra un farmaco che provoca malattie o malformazioni nel feto: si può chiedere il risarcimento?

 

In Italia, la legge tutela la vita sin dal momento del suo inizio e, quindi, sin dal concepimento. Dopo un lungo dibattito, la Cassazione oggi riconosce pacificamente il diritto del nascituro ad avere una vita sana. Di conseguenza, il minore (per lui, i genitori) potrà chiedere il risarcimento del danno se il medico è stato responsabile, durante la gravidanza, della sua malattia o malformazione. Non esiste, invece, un diritto a non nascere (in caso di patologie diagnosticate durante la gestazione): la persona malformata o malata non può chiedere il risarcimento ai medici (o ai genitori stessi) per averla fatta nascere nonostante la patologia.

Il diritto a nascere sani

Il dibattito circa l’esistenza di un diritto del concepito a nascere e a farlo in modo sano è, da sempre, molto acceso. Solamente negli ultimi anni la Cassazione ha riconosciuto, secondo quello che può dirsi ormai un dato acquisito, l’esistenza del pieno diritto del nascituro a venire alla luce senza patologie fisiche.

 

Conseguentemente, il minore (tramite i propri genitori) può chiedere il risarcimento del danno a causa dell’omessa o inesatta diagnosi del medico che ha causato la malattia o la malformazione del feto. Lo stesso può verificarsi se il danno è stato procurato dalla somministrazione di un medicinale durante il periodo di gestazione. Il risarcimento va chiesto alla struttura sanitaria di appartenenza del medico responsabile (Asl o clinica privata), in quanto è con questa che la gestante stipula un contratto. In seguito, sarà la stessa struttura a rivalersi eventualmente sul proprio dipendente.

 

Ma quali erano gli ostacoli al riconoscimento di un diritto che oggi sembra pacifico? Secondo la legge, la legittimazione a far valere i propri diritti (cosiddetta «capacità giuridica») si acquista con la nascita [1]. Il problema, quindi, sta nel fatto che il concepito, non essendo ancora nato, teoricamente non potrebbe essere titolare di un diritto (ad esempio, il diritto a non subire lesioni fisiche e a chiedere il risarcimento del danno). Ciò potrebbe avvenire solo nei casi, eccezionali, espressamente previsti dalla legge (si pensi alla normativa sulla procreazione medicalmente assistita).

 

Tuttavia, la giurisprudenza ha ormai superato tali inconvenienti, arrivando quindi a sancire definitivamente che il nascituro ha il diritto di nascere (diritto alla vita) e quello di nascere sano. Si tratta di un’esigenza sociale, che impone di tutelare la vita sin dal suo inizio. I suddetti diritti possono essere fatti valere dopo la nascita stessa, nei confronti dei sanitari responsabili della patologia sorta durante la gestazione.

 

La soluzione è conforme, innanzitutto, a quanto previsto dalla nostra Costituzione, che tutela sia la maternità (in tutte le sue fasi) sia la salute di tutti gli individui [2]. Inoltre, la normativa (anche internazionale) attribuisce particolare importanza alla tutela del concepito, assegnando a quest’ultimo una soggettività propria e distinta da quella della madre. In particolare, si evidenziano:

  • la legge sulla procreazione assistita garantisce i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito [3];
  • la legge sull’aborto afferma che lo Stato riconosce tutela la vita umana sin dal suo inizio [4];
  • il codice civile rende possibile il riconoscimento del figlio naturale anche dopo il concepimento e prima della nascita [5];
  • la legge sui consultori familiari che prevede la protezione della salute del «prodotto del concepimento» [6];
  • la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che riconoscono a chiunque il diritto alla vita [7].

Quelle elencate sono tutte soluzioni normative che attribuiscono diritti al nascituro. Sulla stessa lunghezza d’onda, quindi, la Cassazione afferma che anche quest’ultimo, ancor prima della nascita, va tutelato come soggetto giuridico autonomo.

 

Particolarmente importante, a questo proposito, è una sentenza del 2009 [8], con la quale i giudici hanno concesso il risarcimento dei danni patiti dai genitori e dal proprio figlio. Quest’ultimo era nato con gravi malformazioni agli arti e all’apparato genitale ed intestinale, causate da un farmaco somministrato dai medici durante la gravidanza.

Esiste anche un diritto a non nascere?

Immaginiamo che, a causa dell’errore medico, il bambino nasca, contro la volontà dei genitori, con patologie talmente gravi da rendere invivibile la propria esistenza. Si può chiedere il risarcimento per violazione del diritto a non nascere? Meglio, per il diritto a non nascere se non sani? La risposta della Cassazione pressoché unanime è chiara: no, semplicemente perché un siffatto diritto non esiste [9].

 

La legge, infatti, tutela la maternità e il concepito stesso verso la nascita e la vita, non verso la mancata nascita. È una protezione, quindi, che la legge predispone solo in positivo, non in negativo. Lo si desume anche dal fatto che la normativa italiana vieta (è reato[10]) il cosiddetto «aborto eugenetico», ossia la mera soppressione del feto malato. Al contrario, è consentito, dopo i primi 3 mesi di gestazione, l’aborto terapeutico [11].

 

In poche parole, la gravidanza può essere interrotta quando le malformazioni o le anomalie del feto costituiscano grave pericolo per la vita e la salute psicofisica della madre. L’aborto, quindi, è ammesso solo ed esclusivamente per tutelare la salute della madre. La normativa descritta non è volta ad scongiurare la nascita di un feto malato, ma ad evitare pericoli per la vita della madre.

 

È inammissibile, quindi, un diritto del concepito a non nascere. Una soluzione contraria, inoltre, porterebbe ad un potere paradossale per il figlio nato malformato e costretto ad un’esistenza infelice: chiedere il risarcimento del danno ai genitori per averlo fatto venire al mondo. Tale soluzione, quindi, esporrebbe la stessa madre all’eventualità di dover risarcire i danni al proprio figlio.

 

Inoltre, si deve considerare che, nel nostro ordinamento, il risarcimento del danno ha una funzione riparatoria, e non sanzionatoria. Ciò significa che il ristoro economico va a riparare una perdita subita dal danneggiato. Nel caso in esame, tale perdita non sussiste, proprio perché l’alternativa al danno non esiste (sarebbe infatti la mancata nascita, la non vita).

 

Per tutti questi motivi, l’ordinamento non ammette il risarcimento per essere nati nonostante la patologia, mentre riconosce il diritto ad una vita sana. In altri termini, il minore (come si è visto nel precedente paragrafo) potrà essere risarcito dai medici perché sono stati responsabili della sua malattia, ma non potrà essere risarcito per il fatto di essere nato nonostante l’infermità.


[1] Art. 1 cod. civ.

[2] Artt. 31 e 32 Cost.

[3] Art. 1, L. n. 40/2004.

[4] Art. 1, L. n. 194/1978.

[5] Art. 254 cod. civ.

[6] Art. 1, L. n. 407/1975.

[7] Art. 3, Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo; art. 2, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

[8] Cass. sent. n. 10741/2009 dell’11/05/2009.

[9] Cass. sent. n. 14488/2004 del 29/07/2004; Cass. sent. n. 25767/2015 del 22/12/2015.

[10] Art. 19, L. n. 194/1978.

[11] Art. 6, L. n. 194/1978.

 

Autore immagine: Pixabay

 


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