HOME Articoli

Lo sai che? Pubblicato il 6 novembre 2016

Articolo di

Lo sai che? Fino a quanto il datore di lavoro può controllare il dipendente?

> Lo sai che? Pubblicato il 6 novembre 2016

Il datore di lavoro ha diritto a effettuare controlli mirati sui lavoratori dipendenti onde verificare il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro – tra cui i computer aziendali – nel rispetto, tuttavia, della loro libertà e dignità.

All’interno del luogo di lavoro, il datore di lavoro non può svolgere controlli sui dipendenti per verificare il corretto ed esatto adempimento della prestazione lavorativa; in altre parole non può controllare l’esecuzione delle mansioni, la velocità e la qualità nell’esecuzione dei compiti assegnati. Ad esempio, non può installare telecamere o registratori né può incaricare dei soggetti esterni o interni all’azienda in funzione di controllori. Gli strumenti di controllo – anche quelli elettronici a distanza, come la videosorveglianza – possono essere usati previo accordo con i sindacati o con la direzione territoriale del lavoro, ma solo per garantire la sicurezza degli stessi lavoratori (si pensi alla prevenzione degli infortuni per il mal funzionamento di un macchinario o a una telecamera di sorveglianza per evitare intrusioni di terzi) o per tutelare il patrimonio aziendale (ad esempio, per scoraggiare furti).

Il controllo, invece, è possibile sugli strumenti aziendali dati in uso ai dipendenti: i computer, ad esempio, o i pc portatili, i tablet, i telefonini e smartphone, l’auto aziendale controllata con il Gps. Per i controlli su tali oggetti non c’è neanche bisogno dell’accordo dei sindacati. Il datore di lavoro può quindi verificare su quali siti naviga il dipendente, se scarica materiale vietato, con chi parla al telefono, con chi “messaggia” e chatta, dove si reca con l’auto.

In ultimo, fuori dall’azienda – ossia una volta finito l’orario di lavoro – il datore di lavoro non ha limiti nell’effettuare controlli sui dipendenti anche attraverso investigatori privati. Li può far pedinare, fotografare o videofilmare per verificare, ad esempio, cosa fanno durante i permessi o la malattia.

La vicenda

La questione è stata recentemente oggetto di una interessante sentenza della Cassazione [1]. Nel caso di specie è stato ritenuto valido un licenziamento per giusta causa comunicato da una banca ad un proprio dipendente, reo di avere ostacolato l’attività ispettiva del servizio revisione (poiché «nel corso di un’ispezione volta alla verifica del rispetto delle disposizioni interne in materia di uso e sicurezza del materiale informatico assegnato ai dipendenti, questi, alla richiesta di chiarimenti in ordine ad alcuni file con estensione video contenuti nel disco O, cancellava l’intero contenuto del disco […] all’esito di un successivo esame dell’archivio informatico, era emersa la presenza di materiale con contenuto pornografico»).

Il controllo sui computer e sugli altri strumenti aziendali

Il datore di lavoro ha il diritto di controllare il lavoratore nell’utilizzo degli strumenti aziendali rispettando però determinati limiti.

Con le nuove disposizioni contenute nei decreti attuativi del cosiddetto Jobs Act [2], il datore di lavoro può controllare i propri dipendenti mediante quei mezzi tecnologici di proprietà dell’azienda stessa, ma dati in uso ai dipendenti per meglio svolgere la propria prestazione lavorativa. Tali strumenti sono ad esempio il computer (anche portatile), il tablet, lo smartphone; lo stesso discorso viene esteso agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze (il cosiddetto badge): ebbene, i controlli realizzati attraverso e su tali strumenti non richiedono più – come in passato – le preventive autorizzazioni dei sindacati di categoria o dell’Ispettorato del lavoro. Risulta però sempre essenziale informare il dipendente del controllo nei suoi confronti, non potendo il datore di lavoro giocare sul cosiddetto “effetto a sorpresa”. Insomma, il dipendente deve sapere che l’azienda potrebbe controllarlo, il che è anche a garanzia della sua privacy. Se il dipendente non è stato previamente informato del fatto di essere sotto controllo, i dati raccolti non possono essere utilizzati per alcuna finalità come ad esempio il licenziamento o qualsiasi altra sanzione disciplinare.

La relazione illustrativa che accompagna la nuova norma recita testualmente: «L’Accordo sindacale o l’autorizzazione ministeriale non sono necessari per l’assegnazione ai lavoratori degli strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa, pur se dagli stessi derivi anche la possibilità di un controllo a distanza del lavoratore».

La conseguenza è che, ora, i dipendenti possono essere monitorati anche solo a seguito della predisposizione della predetta informativa dettagliata sulla privacy che contenga le modalità di effettuazione dei controlli, informativa che – come appena detto – l’impresa dovrà preoccuparsi di consegnare al lavoratore. Non è necessario quindi il preventivo accordo con le Rsu o aziendali o l’autorizzazione dell’Ispettorato del Lavoro, ma solo se il controllo viene effettuato sui mezzi tecnologici utilizzati dal lavoratore per svolgere la prestazione lavorativa.

Impianti audiovisivi e telecamere

Nulla è cambiato, invece, rispetto al passato, per quel che attiene all’uso di «impianti audiovisivi e di altre apparecchiature» (ad esempio quelle di videosorveglianza), impiegati per i controlli a distanza: questi possono essere installati unicamente, a seguito di accordo con i sindacati aziendali, con i rappresentanti sindacali, o su autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro, per necessità organizzative, produttive o di sicurezza del lavoro.

Investigatori e detective

Come abbiamo anticipato, la legge non vieta al datore di lavoro di mettere, alle calcagna del dipendente, un investigatore privato che raccolga le prove del suo comportamento illecito, purché ciò avvenga fuori dagli orari lavorativi e dalla sede dell’azienda. È tuttavia interessante una sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo di qualche giorno fa che ha ritenuto illegittime tutte le investigazioni che si protraggono per troppo tempo, dando luogo a una vera e propria indagine con intercettazioni che solo la polizia giudiziaria potrebbe fare. In materia, infatti, sostiene la Cedu, non esistendo norme certe, non c’è neanche la sicurezza che il comportamento possa riversarsi in una lesione della privacy.

note

[1] Cass. sent. n. 22313/16 del 3.11.2016.

[2] L. n.183/2014.

I controlli tramite gli strumenti dell’azienda come pc, cellulari e tablet, ma anche badge non richiedono più l’accordo preventivo dei sindacati o l’autorizzazione della Direzione del lavoro. È solo necessario comunicare in anticipo, al dipendente, l’informativa sulla privacy in cui lo si mette al corrente della possibilità dei controlli

I controlli in azienda tramite videosorveglianza e altri sistemi di controllo a distanza sono possibili solo previo accordo con sindacati o autorizzazione della Direzione del Lavoro. In ogni caso possono essere eseguiti solo per la tutela della sicurezza o del patrimonio aziendale e non per verificare la qualità della prestazione lavorativa.

I controlli fuori dal luogo di lavoro, anche tramite detective, sono leciti, ma non devono trasformarsi in indagini continuative, prolungate per molto tempo.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 25 maggio – 3 novembre 2016, n. 22313
Presidente Di Cerbo – Relatore Ghinoy

Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Venezia con la sentenza n. 255 del 2015, giudicando sul reclamo proposto ex art. 1 comma 58 della L. n. 92 del 2012, confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento intimato dalla Cassa di Risparmio di Bolzano s.p.a. a F.F. , a seguito di contestazione disciplinare con la quale si riferiva che nel corso di un’ispezione volta alla verifica del rispetto delle disposizioni interne in materia di uso e sicurezza del materiale informatico assegnato ai dipendenti, questi, alla richiesta di chiarimenti in ordine ad alcuni files con estensione video contenuti nel disco O, cancellava l’intero contenuto del disco, rendendo impossibile dare seguito all’attività ispettiva. All’esito di un successivo esame dell’archivio informatico, era emersa la presenza di materiale con contenuto pornografico.
Alla luce di tutto ciò, gli si contestava di aver ostacolato l’attività ispettiva del servizio revisione, di avere violato l’obbligo di tenere una condotta informata ai principi di disciplina, dignità e moralità sia in sede di effettuazione delle attività di revisione, sia acquisendo e conservando nel computer aziendale materiale pornografico, di avere violato l’obbligo di dedicare il suo tempo lavorativo all’attività aziendale, di avere violato il codice di comportamento che prescrive che i dipendenti della cassa sono tenuti ad utilizzare le apparecchiature esclusivamente per finalità di ufficio, di aver esposto la cassa ai rischi conseguenti l’acquisizione nel proprio sistema informatico di files che potrebbero comportare un coinvolgimento e sanzioni ai sensi del decreto legislativo numero 231 del 2001 ove il materiale fosse a coinvolgere i minorenni.
La Corte territoriale riteneva che il licenziamento fosse illegittimo per insussistenza del fatto contestato, considerato che la banca non aveva dimostrato l’esistenza di documenti di pertinenza aziendale all’interno della parte del disco fisso del pc che era stata cancellata dal lavoratore; inoltre, il comportamento doveva ritenersi senz’altro scusabile in considerazione del fatto che gli ispettori avevano travalicato i propri poteri, imponendo al lavoratore l’immediata visione dei files, con richiesta abusiva perché sproporzionata e tale da lederne la privacy. Il giudice di secondo grado riconosceva quindi la tutela prevista al comma IV dell’art. 18 della L.n. 300 del 1970, come novellato dalla L.n. 92 del 2012, in luogo della tutela di cui al comma V applicata dal primo giudice. Disponeva la prosecuzione del giudizio per la quantificazione delle provvidenze spettanti: il giudizio veniva poi definito con la successiva sentenza n. 840 del 2014, che escludeva l’esistenza dell’aliunde perceptum.
Per la cassazione delle due sentenze la Cassa di Risparmio di Bolzano ha proposto ricorso, affidato a quattro motivi, illustrati anche con memoria ex art. 378 c.p.c., cui ha resistito con controricorso F.F. .

Motivi della decisione

1. Preliminarmente, la Cassa di Risparmio nella memoria ex art. 378 c.p.c. ha eccepito l’inammissibilità del controricorso in quanto notificato oltre il termine previsto dall’art. 370 comma 1 c.p.c..
L’eccezione è fondata: la notifica del ricorso (effettuata presso lo studio dell’avv. Giancarlo Moro, che risulta dall’intestazione della sentenza domiciliatario nel giudizio d’appello) si è perfezionata in data 15 giugno 2015, data in cui si è verificata la compiuta giacenza del plico non ritirato, come risulta dalla cartolina depositata. La notifica del controricorso è stata poi effettuata a mezzo posta dal difensore ai sensi dell’art. 1 della L. n. 53 del 1994 e la spedizione è avvenuta in data 28.7.2015, quindi oltre termine indicato.
Il controricorso deve ritenersi dunque inammissibile, il che preclude il suo esame, ma non ha impedito la partecipazione del difensore della parte alla discussione orale (Cass. n. 9023 del 2005).
2. I motivi di ricorso possono essere così riassunti:
2.1. Con il primo, la Cassa attinge la motivazione della Corte d’appello, laddove ha ritenuto che gli ispettori avrebbero ecceduto dai propri poteri, potendo rinviare ad un secondo momento la visione del files sospetti, conservati nel server, anziché procedere in presenza dei colleghi.
Tale affermazione viene censurata sotto un primo profilo per violazione falsa applicazione dell’art. 6 CEDU e artt. 115 e 116 c.p.c. oltre che per omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio. Sostiene la Cassa che la ricostruzione dei fatti posti dalla Corte d’appello alla base della propria decisione non corrisponderebbe ai fatti dedotti e provati, in quanto gli ispettori non chiesero al ricorrente di aprire i files, ma si limitarono a chiedere informazioni al riguardo e, dopo che il dipendente ne aveva cancellati alcuni, lo avevano invitato a non cancellarne ulteriori in quanto ciò avrebbe costituito un ostacolo all’attività ispettiva. Inoltre, l’attività di backup del server non aveva garantito l’integrale conservazione del contenuto ed era stato possibile recuperare solo i files risalenti solo sino a due giorni prima dell’ispezione. Aggiunge che né il lavoratore né la relazione ispettiva avevano parlato della presenza all’ispezione di altri soggetti, a parte la direttrice intervenuta dopo la cancellazione del disco per intimare al lavoratore di non continuare con l’eliminazione. Riferisce di avere chiesto prova diretta e controprova su tali circostanze, non ammessa dai giudici di merito.
Sotto,un secondo profilo, le argomentazioni della Corte territoriale vengono censurate per violazione o falsa applicazione del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196 e dell’articolo 2104 c.c.; si sostiene che chi è chiamato a verificare il rispetto delle norme in materia di sicurezza informatica può apprendere il contenuto dei files che si trovano nello strumento informatico affidato dall’azienda al lavoratore, sicché la condotta di chi impedisca tale verifica deve essere qualificata come illegittima.
2.2. Come secondo motivo, la Cassa deduce violazione dell’articolo 1326 c.c. in relazione all’affermazione secondo cui la Banca avrebbe rinunciato a dare rilievo al potenziale rischio di coinvolgimento in un reato ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 e omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio. Il motivo attinge la motivazione della Corte territoriale secondo cui la banca non potrebbe invocare il bilanciamento tra diritto alla privacy e diritto della banca a non incorrere in responsabilità per violazione del decreto legislativo suddetto, avendo di fatto rinunciato nella lettera di licenziamento alla contestazione relativa al potenziale rischio discendente dalla violazione di tale decreto legislativo.
2.3. Come terzo motivo, deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 42 del codice penale e 1218 e 2043 del codice civile, per erronea esclusione della sussistenza di un’ipotesi di dolo, in quanto il comportamento del lavoratore sarebbe stato volto ad uscire dall’impasse e non a cancellare file rilevanti per la banca; violazione e falsa applicazione degli articoli 18 commi 4,5 e 6 della L. n. 300 del 1970, 2106 c.c., dal momento che l’applicazione dell’articolo 18 comma quattro (insussistenza del fatto materiale) apparirebbe contraddittoria con la rilevata qualifica di “scusabile” del comportamento posto in essere (quindi comportamento materialmente sussistente, ma soggettivamente scusabile). Per tale motivo chiede che in via subordinata, qualora il licenziamento venga ritenuto illegittimo, si dichiari l’applicabilità alla fattispecie dell’articolo 18 comma cinque e non già dell’articolo 18 comma quattro della legge numero 300 del 1970.
2.4. Come quarto motivo, deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 18, commi 4,5 e 6, della L. n. 300 del 1970, 2106 c.c., 115 c.p.c. e lamenta l’omesso rilievo delle altre contestazioni oltre a quella relativa all’insubordinazione, violazione dell’articolo 1326 c.c. quanto all’interpretazione della lettera di licenziamento.
Riferisce che erano state mosse al lavoratore altre contestazioni oltre a quella più rilevante di insubordinazione, ritenute sussistenti dal giudice della prima fase, aventi ad oggetto il possesso di materiale pornografico in violazione della normativa aziendale che vietava l’utilizzo del computer per fini diversi da quelli lavorativi, nonché la sottrazione del tempo di lavoro l’attività lavorativa.
3. Il primo motivo di ricorso è fondato nei sensi di seguito indicati.
Occorre premettere che il motivo non attiene alla materia dei c.d. controlli a distanza disciplinati dall’art. 4 della L. n. 300 del 1970, né all’utilizzo dei dati desunti dal computer aziendale, ma del controllo da parte del datore di lavoro sull’utilizzo dello strumento presente sul luogo di lavoro e in uso al lavoratore per lo svolgimento della prestazione.
La Corte d’appello, esaminando la contestazione che aveva ad oggetto la cancellazione del disco O dal computer effettuata dal dipendente al fine di evitare il controllo dello stesso nel corso dell’ispezione, ha valorizzato la scusabilità del comportamento del dipendente, determinato dalle modalità abusive con le quali quella si sarebbe svolta, riassunte nello storico di lite, tra cui quella di pretendere pubblicamente l’apertura dei files.
3.1. La premessa in diritto dalla quale muove la Corte territoriale è corretta. Ed infatti il datore di lavoro può effettuare dei controlli mirati (direttamente o attraverso la propria struttura) al fine di verificare il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro (cfr. artt. 2086, 2087 e 2104 cod. civ.), tra cui i p.c. aziendali; nell’esercizio di tale prerogativa, occorre tuttavia rispettare la libertà e la dignità dei lavoratori, nonché, con specifico riferimento alla disciplina in materia di protezione dei dati personali dettata dal D.lgs 196 del 2003, i principi di correttezza (secondo cui le caratteristiche essenziali dei trattamenti devono essere rese note ai lavoratori), di pertinenza e non eccedenza di cui all’art. 11, comma 1, del Codice; ciò, tenuto conto che tali controlli possono determinare il trattamento di informazioni personali, anche non pertinenti, o di dati di carattere sensibile (cfr. sul punto Cass. civ. 05-04-2012, n. 5525 e n. 18443 del 01/08/2013).
3.2. Nel caso, a tale premessa in diritto doveva quindi seguire il controllo fattuale in ordine alle concrete modalità con le quali l’ispezione era stata condotta, onde accertare la reale consistenza delle attività effettuate e delle richieste degli ispettori, nonché la loro conformità con eventuali policy aziendali.
Tali modalità invasive della privacy vengono date per pacifiche dalla Corte territoriale, che ha confermato la ricostruzione secondo la quale gli ispettori avevano preteso di aprire pubblicamente i files personali; ciò tuttavia ha fatto senza richiamare le fonti del proprio convincimento e malgrado lo specifico motivo di appello formulato in proposito dalla Banca (il primo, a pg. 39 del reclamo, riportato a pg. 12 del ricorso per cassazione) e le dissonanti deduzioni e capitolazioni istruttorie (riportate alle pgg. 20 e 21 del ricorso per cassazione). Lo stesso dicasi per l’affermazione secondo la quale i dati cancellati erano integralmente recuperabili sul server.
4. Analogamente fondato è il secondo motivo.
Nella lettera di contestazione si legge (pg. 31 del ricorso): “Per quanto riguarda l’ultimo punto della contestazione (n.d.r., il punto e), afferente “l’aver esposto la Cassa ai rischi conseguenti l’acquisizione del proprio sistema informativo di file che potrebbero comportare un coinvolgimento e sanzioni ai sensi del decreto legislativo numero 231 del 2001”), i contenuti verranno trasmessi all’organismo di vigilanza di cui al decreto legislativo 231 del 2001 per il seguito che lo stesso vorrà dare”.
Inoltre, la massima sanzione espulsiva veniva giustificata, come riferisce la stessa Corte d’appello a pg. 14, anche sulla base della considerazioni che l’insubordinazione atta a contestare l’attività ispettiva era assommata “ad un profilo non specchiato che le contestazioni ulteriori evidenziano”.
4.1 Ne risulta pertanto che, nell’irrogazione del licenziamento, la Banca aveva valorizzato al fine della complessiva valutazione della personalità del lavoratore anche il punto e) della contestazione disciplinare, che invece non è stato considerato dal giudice del gravame.
5. Gli ulteriori motivi di ricorso, che attengono a questioni che possono rilevare solo una volta definita nei suoi contorni essenziali l’effettiva consistenza e natura della condotta addebitata quale risultata confermata all’esito del vaglio fattuale demandato al giudice di merito, restano assorbiti.
6. Segue la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione, per una nuova valutazione in relazione ai motivi accolti, ed anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e secondo motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione.

Per avere il pdf inserisci qui la tua email. Se non sei già iscritto, riceverai la nostra newsletter.
Scarica L’articolo in PDF

ARTICOLI CORRELATI

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema. Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

I PROFESSIONISTI DEL NOSTRO NETWORK