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Lo sai che? Pubblicato il 10 novembre 2016

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Lo sai che? Niente licenziamento se c’è impiego con posizione più bassa

> Lo sai che? Pubblicato il 10 novembre 2016

L’azienda non può licenziare il dipendente se non può impiegarlo nella stessa posizione maturata: anche una mansione più bassa conta. 

È illegittimo licenziare un dipendente se l’azienda, pur non potendolo reimpiegare nelle stesso grado ma in diverse mansioni, può invece tenerlo con un grado più basso, sempre che questi ovviamente voglia. In pratica, anche a costo di essere demansionato, il lavoratore ha diritto a conservare il posto. È quanto chiarito dalla Cassazione con una sentenza pubblicata ieri [1].

Se il dipendente contesta il licenziamento, il datore di lavoro deve dimostrare di non averlo potuto reimpiegare in altri compiti (è il cosiddetto obbligo di ripescaggio o, per usare un termine più tecnico, repechage). Ora, quest’obbligo non va inteso in senso formale, nel senso di un reimpiego con lo stesso “grado” e posizione maturata in passato, poiché anche a costo di una mansione più bassa di grado – con conseguente perdita dello stipendio – l’azienda deve cercare di mantenere il posto al proprio dipendente.

Secondo l’orientamento tradizionale, il licenziamento per riduzione del personale sarebbe legittimo solo se non sia possibile impiegare il lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte ma di pari grado ossia equivalenti. Questa interpretazione è stata via via abbandonata: ora si tende invece a privilegiare la conservazione del lavoro. Con la conseguenza che, anche a costo di assegnare l’interessato a una posizione più «bassa» e quindi con un trattamento inferiore anche dal punto di vista della busta paga, il datore deve cercare di tenerlo in azienda per quanto possibile. Anche se ciò significa comprimere e sacrificare la professionalità maturata dal lavoratore negli anni. Resta fermo il diritto del dipendente di non accettare il demansionamento e, in tal caso, l’azienda è allora libera di procedere al licenziamento.

Pertanto il licenziamento si giustifica solo se l’attività del lavoratore sia ineseguibile e non sia possibile assegnarlo a mansioni equivalenti o inferiori, sempre che – in tale ultimo caso – sussista un consenso del lavoratore. In altre parole, il datore, prima di intimare il licenziamento, deve cercare soluzioni alternative e, se esse comportino l’assegnazione a mansioni inferiori, dovrà comunicare al dipendente il possibile demansionamento: solo se la soluzione alternativa non viene accettata, il datore è libero di licenziarlo.

note

[1] Cass. sent. n. 22798/16 del 9.11.2016.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 21 luglio – 9 novembre 2016, n. 22798

Presidente Nobile – Relatore Amendola

Svolgimento del processo

1.- Con sentenza del 19 settembre 2013 la Corte di Appello di Firenze, in riforma della decisione di primo grado, ha dichiarato illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato a M.S. in data (omissis) dalla Varvarito Lavori Srl, condannando quest’ultima alla reintegrazione del dipendente, oltre alle pronunce patrimoniali consequenziali limitate, quanto al risarcimento del danno, nella somma pari ad otto mensilità della retribuzione globale di fatto per un importo mensile di Euro 2.525,96, oltre accessori e spese.

La Corte territoriale, pur condividendo la valutazione fatta dal primo giudice in ordine al venir meno della necessità di personale addetto alla conduzione di macchine escavatrici, ha tuttavia rilevato che i libri matricola denotavano nuove assunzioni di manovali e che il M. aveva espressamente segnalato nell’atto introduttivo la circostanza delle nuove assunzioni e la mancata offerta di compiti equivalenti o anche di livello inferiore; ne ha tratto il convincimento che fosse mancata “ogni prova dell’impossibilità di repechage” con conseguente illegittimità del licenziamento.

2.- Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la Varvarito Lavori Sri con due motivi. Ha resistito con controricorso M.S. . Parte ricorrente ha altresì depositato memoria ex art. 378 c.p.c. pervenuta però in cancelleria fuori termine.

Motivi della decisione

3.- Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione dell’art. 2103 c.c. “nel merito della presunta violazione del cd. obbligo di repechage e comunque contraddittorietà della sentenza su di un punto decisivo della controversia”.

Si sostiene che l’obbligo di repechage gravante sul datore di lavoro “non si estenda anche alle mansioni inferiori a quelle del lavoratore licenziato”. In correlazione si ravvisa una contraddittorietà della motivazione laddove si riferisce a nuove assunzioni, pacificamente riguardanti la mansione di manovale e quindi sicuramente mansione inferiore rispetto a quelle dell’inquadramento contrattuale di appartenenza del M. .

La censura è infondata.

Come noto, condizione di legittimità di un licenziamento disposto per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, a mente dell’art. 3 della L. n. 604 del 1966, è anche l’impossibilità di utilizzazione del lavoratore destinatario della risoluzione del rapporto in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte.

Pacifico che la verifica della possibilità del cd. repechage vada condotta con riferimento a mansioni equivalenti.

Più controverso se tale verifica debba investire anche la possibilità di adibizione a mansioni inferiori, frapponendosi ad essa l’ostacolo dell’inderogabilità della norma contenuta nel secondo comma dell’art. 2103 c.c. – nel testo pro tempore vigente, antecedente alla riformulazione introdotta dall’art. 3 del d.lgs. n. 81 del 2015 – che comminava la nullità di ogni patto contrario a quanto stabilito dal primo comma della disposizione codicistica citata.

Secondo una risalente giurisprudenza tale divieto “non consente deroghe neppure nell’ipotesi in cui la sua applicazione possa risolversi in un pregiudizio per il lavoratore, in quanto – sancendo la nullità di ogni patto contrario al fine di eliminare ogni possibilità di elusione del divieto di variazione deteriore della posizione del lavoratore, e privilegiando così l’esigenza della certezza – ha adottato uno strumento di tutela rigido, che opera in tutte le direzioni e può, quindi, in condizioni particolari, comportare anche un sacrificio per il prestatore di lavoro” (v. Cass. n. 1026 del 1980; Cass. n. 7281 del 1983).

Nel corso del tempo, al cospetto del divieto inderogabile di assegnare il lavoratore a mansioni inferiori, si sono configurate eccezioni non solo da parte della legge (ad ex. art. 4, co. 11, L. n. 223 del 1991; art. 4, co. 4, L. n. 68 del 1999; art. 7, co. 5, L. n. 151 del 2001) ma anche ad opera della giurisprudenza, sull’assunto razionale che le deroghe all’espressa previsione di nullità sono giustificate nelle sole ipotesi in cui vi è una oggettiva prevalenza dell’interesse del dipendente al mantenimento del posto di lavoro, rispetto alla salvaguardia di una professionalità che sarebbe comunque compromessa dall’estinzione del rapporto.

In tale sviluppo risulta fondamentale l’arresto delle Sezioni Unite di questa Corte (sent. n. 7755 del 1998), secondo cui la sopravvenuta infermità permanente e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa possono giustificare oggettivamente il recesso del datore di lavoro dal rapporto di lavoro subordinato, ai sensi della L. n. 604 del 1966, artt. 1 e 3, a condizione che risulti ineseguibile l’attività svolta in concreto dal prestatore e che non sia possibile assegnare il lavoratore a mansioni equivalenti ai sensi dell’art. 2103 c.c. ed eventualmente inferiori, in difetto di altre soluzioni. Secondo il Supremo Collegio le esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro sono prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità del prestatore, rilevandosi già all’epoca che “ad una non rigida interpretazione dell’art. 2103 c.c. inducono le maggiori e notorie difficoltà in cui versa oggi il mercato del lavoro”.

Il principio è stato ribadito in successive pronunce che hanno valorizzato come l’assegnazione a mansioni inferiori del lavoratore divenuto fisicamente inidoneo costituisce un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto, adeguamento che deve essere sorretto, oltre che dall’interesse, anche dal consenso del prestatore (Cass. n. 15500 del 2009; Cass. n. 18535 del 2013).

Sull’aspetto del ruolo della volontà del lavoratore nella vicenda risolutiva assai di recente (Cass. n. 10018 del 2016) si è precisato che, poiché la inidoneità del prestatore giustifica il recesso solo nell’ipotesi in cui le energie lavorative residue non possano essere utilizzate altrimenti nell’impresa, anche in mansioni inferiori, il datore, prima di intimare il licenziamento, è tenuto a ricercare possibili soluzioni alternative e, ove le stesse comportino l’assegnazione a mansioni inferiori, a prospettare al prestatore il demansionamento, divenendo libero di recedere dal rapporto solo qualora la soluzione alternativa non venga accettata.

Gli esposti principi, affermati in caso di sopravvenuta infermità permanente con conseguente impossibilità della prestazione, hanno trovato ingresso anche in altre ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo (v. Cass. n. 21579 del 2008). Così in una ipotesi di soppressione, a seguito della riorganizzazione aziendale, del posto di lavoro si è statuito che “l’art. 2103 c.c. si interpreta alla stregua del bilanciamento del diritto del datore di lavoro a perseguire un’organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto, in coerenza con la ratio di numerosi interventi normativi, sicché, ove il demansionamento rappresenti l’unica alternativa al recesso datoriale, non è necessario un patto di demansionamento o una richiesta del lavoratore in tal senso anteriore o contemporanea al licenziamento, ma è onere del datore di lavoro, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, prospettare al dipendente la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori compatibili con il suo bagaglio professionale” (Cass. n. 23698 del 2015).

Ancor più di recente si è ribadito che le ragioni poste a fondamento della ricordata pronuncia delle Sezioni Unite n.7755 del 1998 conservano piena validità anche nell’ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo conseguente a soppressione del posto di lavoro in conseguenza di riorganizzazione aziendale; anche in questa ultima ipotesi è infatti ravvisabile una nuova situazione di fatto (inerente al nuovo assetto dell’impresa anziché alla sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore) legittimante il consequenziale adeguamento del contratto, così come identiche sono le esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro (prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità del lavoratore); al contempo analoghi devono ritenersi i limiti alla rilevanza della utilizzabilità del lavoratore in mansioni inferiori, da individuarsi nel rispetto dell’assetto organizzativo dell’impresa insindacabilmente stabilito dall’imprenditore e nel consenso del lavoratore all’adibizione a tali mansioni (in termini Cass. n. 4509 del 2016, conf. a Cass. n. 21579/2008 cit.).

Alla stregua degli esposti insegnamenti il mezzo di gravame fondato sull’assunto, errato in diritto, secondo cui l’obbligo di repechage gravante sul datore di lavoro “non si estenda anche alle mansioni inferiori a quelle del lavoratore licenziato”, non può che essere respinto, atteso che, come riportato nello storico della lite, il lavoratore aveva segnalato sin dall’atto introduttivo del giudizio la circostanza delle nuove assunzioni di manovali e la mancata offerta datoriale di compiti equivalenti o anche di livello inferiore e che, nel corso del giudizio medesimo, tali fatti – secondo la Corte territoriale – avevano trovato conferma, conclamando la violazione dell’obbligo di repechage.

4.- Con il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. 2697 e 1362 c.c. nonché omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione su di un punto decisivo della controversia per avere la sentenza impugnata “ritenuto provato il fatto che la retribuzione globale di fatto del lavoratore fosse pari ad Euro 2.525,96”.

Il motivo, come formulato, risulta inammissibile.

Esso sollecita un non consentito sindacato di questa Corte su di un accertamento di fatto compiuto dal giudice del merito nel regime del novellato n. 5 dell’art. 360, co. 1, c.p.c., come interpretato da Cass. SS.UU. n. 8054 del 2014, per di più censurando la sentenza con la formula della “omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione” non più in vigore.

5.- Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo.

Poiché il ricorso per cassazione risulta nella specie proposto in data 14 febbraio 2014 occorre dare atto della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall’art. 1, co. 17, I. n. 228 del 2012.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese liquidate in euro 4100,00, di cui euro 100,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% e accessori secondo legge.

Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

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