Il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato
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12 Nov 2016
 
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Il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato

Il reato previsto dall’art. 10bis D.Lgs. 286/1998: presupposti e condizioni all’indomani del decreto legislativo n. 8/2016 sulla depenalizzazione e trasformazione in illeciti amministrativi di numerosi reati.

 

Per l’abrogazione del reato previsto dall’art. 10bis D.Lgs. 286/1998, che punisce l’ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, la L. 67/2014 ha conferito al governo una delega che, tuttavia, non è stata esercitata dal Governo.

Secondo Cass. pen. 44977/2014 ciò comporta che, fino all’emanazione dei decreti delegati, le fattispecie oggetto di depenalizzazione non potranno essere considerate violazioni amministrative.

 

La fattispecie contravvenzionale prevista dall’art. 10bis cit. non viola la Direttiva Europea rimpatri (Direttiva Commissione CEE 16 dicembre 2008 n. 115), non comportando alcun intralcio alla finalità primaria perseguita dalla Direttiva predetta di agevolare e assecondare l’uscita dal territorio nazionale degli stranieri extracomunitari privi di vario titolo di permanenza e non è in contrasto con l’art. 7, par. 1 della medesima, che, nel porre un termine compreso tra i 6 e i 30 giorni per la partenza volontaria del cittadino di paese terzo, non per questo trasforma da irregolare a regolare la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato.

Va inoltre ricordato che la norma, che incrimina le condotte di ingresso e permanenza illegale nel territorio dello Stato, ha di recente superato il vaglio di compatibilità costituzionale: Corte cost. 250/2010 ha precisato che la norma non punisce una “condizione personale e sociale” — quella, cioè, di straniero clandestino” (o, più propriamente, “irregolare”) — e non criminalizza un “modo di essere” della persona. Essa, invece, punisce uno specifico comportamento, costituito dal “fare ingresso” e dal “trattenersi” nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni di legge. Si è quindi di fronte, rispettivamente, ad una condotta attiva istantanea (il varcare illegalmente i confini nazionali) e una a carattere permanente di natura omissiva, consistente nel non lasciare il territorio nazionale.

 

La condizione di clandestinità è, in questi termini, la conseguenza della condotta penalmente illecita e non un dato preesistente ed estraneo al fatto, e la rilevanza penale si correla alla lesione del bene giuridico individuabile nell’interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori, secondo un determinato assetto normativo: si tratta di un bene strumentale, per mezzo della cui tutela si accorda protezione a beni pubblici “finali” di sicuro rilievo costituzionale.

 

Per queste ragioni non è stata una scelta arbitraria la predisposizione di una tutela penale di siffatto interesse, che si atteggia a bene giuridico capace di accomunare buona parte delle norme incriminatrici presenti nel testo unico del 1998.

 

Sulla base di questo nucleo argomentativo, la Corte costituzionale ha dunque sancito la compatibilità della norma con alcuni principi della Carta fondamentale, principalmente con quelli desumibili dagli artt. 2 e 3 (Cass. pen. 44453/2013).

L’art. 10bis, che incrimina la condotta dello straniero che si trattiene illegalmente nel territorio nazionale, descrive un reato di natura permanente, in cui la protrazione della situazione antigiuridica dipende dalla volontà dell’agente; ne consegue che la condotta illecita non si esaurisce con l’ingresso illegale ma perdura per tutto il tempo in cui l’agente permane illegalmente nel territorio dello Stato (Cass. pen. 43472/2013).

Il cittadino extracomunitario è punito per il solo fatto di avere fatto ingresso o essersi trattenuto nel territorio dello Stato senza essersi munito, per fare ingresso nello Stato, del previsto visto d’ingresso e, per trattenersi nel territorio dello Stato oltre il periodo previsto dal visto d’ingresso, del permesso o della carta di soggiorno, secondo le norme di cui al D.Lgs. 286/1998, ovvero della speciale autorizzazione rilasciata dalla apposita Commissione istituita per accertare, tramite la prevista istruttoria, se allo straniero (al quale viene rilasciato un permesso di soggiorno provvisorio in attesa del completamento dell’istruttoria) possa essere riconosciuta la qualifica di rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale.

Il giudice ordinario non può assolvere lo straniero extracomunitario dal reato di cui all’art. 10bis d.leg. n. 286 del 1998, ritenendo sussistenti le condizioni per ottenere la qualifica di rifugiato (Cass. pen. 29491/2013), poiché il riconoscimento dello status di rifugiato è di competenza di un apposito organismo amministrativo, a cui il giudice penale non può sostituirsi.

Inoltre, il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna in ordine al reato di cui all’art. 10bis, può sostituire la pena prevista per detto reato con la misura dell’espulsione, ai sensi dell’art. 16 cit. t.u. immigrazione, solo fornendo un’adeguata motivazione circa la ritenuta sussistenza di concreti profili di pericolo di fuga, pericolo per l’ordine pubblico, pericolo per la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale, ovvero in ordine alla riscontrata fraudolenza di una precedente domanda avanzata dall’interessato (Cass. pen. 35019/2013).

 

La condotta di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello stato non costituisce reato quando lo straniero, sprovvisto di documenti validi, è entrato nel territorio nazionale per contrarre matrimonio con un cittadino italiano, ricorrendo in tal caso l’esimente dell’esercizio di un diritto (Cass. pen. 32859/2013).

Invece, integra la fattispecie contravvenzionale prevista dall’art. 10bis l’ulteriore protrazione della permanenza dello straniero nel territorio dello stato dopo la consumazione del reato istantaneo di ingresso illegale, non occorrendo attendere, in tal caso, la scadenza del termine per la richiesta del permesso di soggiorno previsto a favore di chi faccia legalmente ingresso nel territorio dello Stato.

 

 

La ricostruzione della fattispecie effettuata da Corte cost. 250/2010

“Contrariamente a quanto sostiene il giudice rimettente, non si può infatti ritenere che l’art. 10bis D.Lgs. 286/1998, introducendo nell’ordinamento la contravvenzione di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, penalizzi una mera condizione personale e sociale — quella, cioè, di straniero “clandestino” (o, più propriamente, irregolare) — della quale verrebbe arbitrariamente presunta la pericolosità sociale. Oggetto dell’incriminazione non è un modo di essere della persona, ma uno specifico comportamento, trasgressivo di norme vigenti. Tale è, in specie, quello descritto dalle locuzioni alternative “fare ingresso” e “trattenersi” nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del t.u. sull’immigrazione o della disciplina in tema di soggiorni di breve durata per visite, affari, turismo e studio, locuzioni cui corrispondono, rispettivamente, una condotta attiva istantanea (il varcare illegalmente i confini nazionali) e una a carattere permanente il cui nucleo antidoveroso è omissivo (l’omettere di lasciare il territorio nazionale, pur non essendo in possesso di un titolo che renda legittima la permanenza).

 

La condizione di “clandestinità” non è un dato preesistente ed estraneo al fatto, ma rappresenta, al contrario, la conseguenza della stessa condotta resa penalmente illecita, esprimendone in termini di sintesi la nota strutturale di illiceità (non diversamente da come la condizione di pregiudicato per determinati reati deriva, salvo il successivo accertamento giudiziale, dall’avere commesso i reati stessi).

Né può condividersi, per altro verso, l’assunto in forza del quale si sarebbe di fronte a un illecito “di mera disobbedienza”, non offensivo — anche solo nella forma della messa in pericolo — di alcun bene giuridico meritevole di tutela: illecito la cui repressione darebbe vita ad una ipotesi di “diritto penale d’autore”, al di sotto della quale si radicherebbe l’intento di penalizzare situazioni di povertà ed emarginazione (e ciò similmente a quanto si verificava, in passato, mediante la fattispecie contravvenzionale — dichiarata costituzionalmente illegittima dalla sentenza n. 519/1995— della cosiddetta mendicità non invasiva, di cui all’art. 670, co. 1, c.p.).

 

Il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice è, in realtà, agevolmente identificabile nell’interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori, secondo un determinato assetto normativo: interesse la cui assunzione ad oggetto di tutela penale non può considerarsi irrazionale e arbitraria — trattandosi, del resto, del bene giuridico “di categoria”, che accomuna buona parte delle norme incriminatrici presenti nel t.u. del 1998 — e che risulta, altresì, offendibile dalle condotte di ingresso e trattenimento illegale dello straniero.

L’ordinata gestione dei flussi migratori si presenta come un bene giuridico “strumentale”, attraverso la cui salvaguardia il legislatore attua una protezione in forma avanzata del complesso di beni pubblici “finali”, di sicuro rilievo costituzionale, suscettivi di essere compromessi da fenomeni di immigrazione incontrollata.

Ciò secondo una strategia di intervento analoga a quella che contrassegna vasti settori del diritto penale complementare, nei quali la sanzione penale — specie contravvenzionale — accede alla violazione di discipline amministrative afferenti a funzioni di regolazione e controllo su determinate attività, finalizzate a salvaguardare in via preventiva i beni, specie sovraindividuali, esposti a pericolo dallo svolgimento indiscriminato delle attività stesse (basti pensare, ad esempio, al diritto penale urbanistico, dell’ambiente, dei mercati finanziari, della sicurezza del lavoro). Caratteristica, questa, che, nel caso in esame, viene peraltro a riflettersi nell’esiguo spessore della risposta punitiva prefigurata dalla norma impugnata, di tipo meramente pecuniario.

È incontestabile, in effetti, che il potere di disciplinare l’immigrazione rappresenti un profilo essenziale della sovranità dello Stato, in quanto espressione del controllo del territorio. Come questa corte ha avuto modo di rimarcare, “lo Stato non può abdicare al compito, ineludibile, di presidiare le proprie frontiere: le regole stabilite in funzione d’un ordinato flusso migratorio e di un’adeguata accoglienza vanno dunque rispettate, e non eluse, essendo poste a difesa della collettività nazionale e, insieme, a tutela di coloro che le hanno osservate e che potrebbero ricevere danno dalla tolleranza di situazioni illegali” (sentenza n. 353/1997). La regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno degli stranieri nel territorio dello Stato è, difatti, “collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in materia di immigrazione” (sentenze n. 148/2008; n. 206/2006 e n. 62/1994): vincoli e politica che, a loro volta, rappresentano il frutto di valutazioni afferenti alla “sostenibilità” socio-economica del fenomeno.

 

Il controllo giuridico dell’immigrazione — che allo Stato, dunque, indubbiamente compete (sentenza n. 5 del 2004), a presidio di valori di rango costituzionale e per l’adempimento di obblighi internazionali — comporta, d’altro canto, necessariamente la configurazione come fatto illecito della violazione delle regole in cui quel controllo si esprime. Determinare quale sia la risposta sanzionatoria più adeguata a tale illecito, e segnatamente stabilire se esso debba assumere una connotazione penale, anziché meramente amministrativa, rientra nell’ambito delle scelte discrezionali del legislatore, il quale ben può modulare diversamente nel tempo — in rapporto alle mutevoli caratteristiche e dimensioni del fenomeno migratorio e alla differente pregnanza delle esigenze ad esso connesse — la qualità e il livello dell’intervento repressivo in materia.

In questa prospettiva, risulta altresì priva di fondamento la tesi del giudice a quo, stando alla quale l’incriminazione introdurrebbe, nella sostanza, una presunzione assoluta di pericolosità sociale dell’immigrato irregolare, non rispondente all’id quod plerumque accidit e perciò stesso arbitraria.

 

Al pari di quanto avviene per il reato di inosservanza dell’ordine di allontanamento, di cui all’art. 14, co. 5ter, D.Lgs. 286/1998 — che, come già rilevato da questa corte, “prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili” (sentenza n. 22/2007) — la norma impugnata non sancisce alcuna presunzione di tal fatta ma si limita a reprimere la commissione di un fatto oggettivamente (e comunque) antigiuridico, offensivo di un interesse reputato meritevole di tutela: violazione riscontrabile indipendentemente dalla personalità dell’autore, la quale potrà rilevare, semmai, solo sul piano della commisurazione della pena da parte del giudice, secondo i criteri dettati dall’art. 133 c.p.

 

Quale notazione conclusiva sul punto, si deve, d’altro canto, rilevare come la scelta operata dal legislatore italiano con la novella del 2009 sia tutt’altro che isolata nel panorama internazionale.

L’analisi comparatistica rivela, difatti, come norme incriminatrici dell’immigrazione irregolare di ispirazione similare, talora accompagnate dalla comminatoria di pene anche significativamente più severe di quella prevista dalla norma scrutinata, siano presenti nelle legislazioni di diversi paesi dell’Unione europea: e ciò tanto nell’ambito dei paesi più vicini al nostro per tradizioni giuridiche (quali la Francia e la Germania), che fra quelli di diversa tradizione (quale il Regno unito).

Nelle considerazioni che precedono è già insita l’insussistenza della violazione del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), denunciata dallo stesso Giudice di pace di Torino sul rilievo che, punendo indiscriminatamente lo straniero che sia entrato o si sia trattenuto illegalmente nel territorio dello Stato, il nuovo art. 10bis equiparerebbe fattispecie marcatamente eterogenee e soggetti di differente pericolosità sociale (quali lo straniero che ha varcato clandestinamente i confini nazionali e che vive dei proventi del delitto e il migrante trattenutosi irregolarmente dopo un ingresso legittimo, ma ben integrato nella comunità sociale e che svolge un’attività lavorativa).

Per un verso, infatti, la norma incriminatrice in esame non è diretta a sanzionare la “condotta di vita” e i propositi del migrante irregolare (i quali, ove assumano connotazioni criminose, troveranno eventualmente risposta punitiva in altre norme), quanto piuttosto (e soltanto) l’inosservanza delle norme sull’ingresso e il soggiorno dello straniero nel territorio dello Stato.

 

La diversa gravità dell’inosservanza potrà essere, per altro verso, apprezzata e valorizzata dal giudice in sede di determinazione della pena in concreto nell’ambito della forbice edittale, sufficientemente ampia a tal fine, sia pure nell’ambito di una configurazione dell’illecito quale contravvenzione punita con la sola pena pecuniaria (ammenda da 5.000 a 10.000 euro).

 

In relazione, poi, alla ulteriore censura, formulata sempre dal Giudice di pace di Torino, di lesione dei diritti inviolabili dell’uomo e del principio di solidarietà (art. 2 Cost.), … nel merito la violazione dedotta non è ravvisabile.

Al riguardo giova preliminarmente rilevare che, ove la tesi del rimettente fosse valida, la ragione dell’illegittimità costituzionale non risiederebbe nella scelta di configurare come reato l’inosservanza delle disposizioni sull’ingresso e il soggiorno dello straniero nel territorio dello Stato — vale a dire nella sanzione — ma, più a monte, nello stesso precetto: e, cioè, nelle regole — collocate fuori della norma oggi sottoposta a scrutinio — che precludono o limitano l’ingresso o la permanenza degli stranieri (o, quantomeno, degli stranieri “indigenti”) nel territorio dello Stato, a prescindere dal fatto che la violazione venga punita con la sanzione penale o con semplice sanzione amministrativa.

 

Al di là di ciò, va poi osservato che, mentre il contrasto con i diritti inviolabili dell’uomo è allegato dal remittente in termini puramente apodittici, per quanto attiene al principio di solidarietà è giurisprudenza costante di questa corte — chiamata a occuparsi del tema segnatamente in rapporto alla disciplina dei divieti di espulsione e di respingimento e del ricongiungimento familiare (art. 19 e 29 D.Lgs. 286/1998) — che, in materia di immigrazione, “le ragioni della solidarietà umana non possono essere affermate al di fuori di un corretto bilanciamento dei valori in gioco” (sentenza n. 353/1997). In particolare, “le ragioni della solidarietà umana non sono di per sé in contrasto con le regole in materia di immigrazione previste in funzione di un ordinato flusso migratorio e di un’adeguata accoglienza ed integrazione degli stranieri” (ordinanze n. 192/2006 e n. 44/2006; n. 217/2001): e ciò nella cornice di un “quadro normativo che vede regolati in modo diverso — anche a livello costituzionale (art. 10 Cost.) — l’ingresso e la permanenza degli stranieri nel paese, a seconda che si tratti di richiedenti il diritto di asilo o rifugiati, ovvero di cd. migranti economici” (sentenza n. 5/2004; ordinanze n. 302/2004 e n. 80/2004).

 

In materia il legislatore fruisce, dunque, di un’ampia discrezionalità nel porre limiti all’accesso degli stranieri nel territorio dello Stato, all’esito di un bilanciamento dei valori che vengono in rilievo: discrezionalità il cui esercizio è sindacabile da questa corte solo nel caso in cui le scelte operate si palesino manifestamente irragionevoli (ex plurimis, sentenze n. 148/2008; n. 361/2007) e che si estende, secondo quanto in precedenza osservato, anche al versante della selezione degli strumenti repressivi degli illeciti perpetrati.

 

Le ragioni della solidarietà trovano espressione — oltre che nella ricordata disciplina dei divieti di espulsione e di respingimento e del ricongiungimento familiare — nell’applicabilità, allo straniero irregolare, della normativa sul soccorso al rifugiato e la protezione internazionale di cui al D.Lgs. 251/2007 (attuazione della direttiva 2004/83/Ce recante norme minime sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica del rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale, nonché norme minime sul contenuto della protezione riconosciuta).

 

Infondata è pure la censura di violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento dei pubblici uffici (artt. 3 e 97 Cost.), formulata dal Giudice di pace di Torino sulla scorta della considerazione che la norma censurata perseguirebbe, nel suo complesso, un obiettivo (allontanare lo straniero illegalmente presente nel territorio dello Stato) realizzabile negli stessi termini tramite l’istituto dell’espulsione amministrativa, col risultato di dare luogo a una inutile duplicazione di procedimenti aventi il medesimo scopo.

 

Per quanto attiene al primo dei due parametri invocati (il principio di ragionevolezza) è vero, in effetti, che le condotte che integrano il reato di cui si discute, costituendo nel contempo violazioni della disciplina sull’ingresso e sul soggiorno dello straniero nello Stato, restano sanzionate, in via amministrativa, con l’espulsione disposta dal prefetto ai sensi dell’art. 13, co. 2, D.Lgs. 286/1998, per cui si riscontra una sovrapposizione tendenzialmente completa della disciplina penale a quella amministrativa.

È altrettanto vero che, alla luce della complessiva configurazione della norma in esame, il legislatore mostra di considerare l’applicazione della sanzione penale come un esito “subordinato” rispetto alla materiale estromissione dal territorio nazionale dello straniero. Lo attestano univocamente le circostanze che, in deroga al generale disposto dell’art. 13, co. 3, cit., lo straniero sottoposto a procedimento penale per il reato in questione può essere espulso in via amministrativa senza il nulla-osta dell’autorità giudiziaria; che, una volta avuta notizia dell’esecuzione dell’espulsione o del respingimento ai sensi dell’art. 10, co. 2, D.Lgs. 286/1998, il giudice debba pronunciare sentenza di non luogo a procedere (e ciò indipendentemente dallo stadio raggiunto dal procedimento penale, a differenza di quanto previsto dall’art. 13, co. 3quater, D.Lgs. 286/1998); che, nel caso di condanna, la pena dell’ammenda — espressamente sottratta all’oblazione (art. 10bis, comma 1, secondo periodo, D.Lgs. 286/1998) — possa essere sostituita dal giudice con la misura dell’espulsione per un periodo non inferiore a cinque anni (art. 16, co. 1, D.Lgs. 286/1998 e 62bis D.Lgs. 274/2000).

 

Tale assetto normativo — che trova la sua ratio precipuamente nel diminuito interesse dello Stato alla punizione di soggetti ormai estromessi dal proprio territorio, tanto più avvertibile quando il fatto penalmente rilevante si sostanzi nella mera violazione della disciplina sull’ingresso e la permanenza nel territorio stesso — non comporta ancora, tuttavia, che il procedimento penale per il reato in esame sia destinato, a priori, a rappresentare un mero duplicato del procedimento amministrativo di espulsione …, per la ragione che, come l’esperienza attesta, in un largo numero di casi non è possibile, per la pubblica amministrazione, dare corso all’esecuzione dei provvedimenti espulsivi.

 

La stessa sostituzione della pena pecuniaria con la misura dell’espulsione da parte del giudice resta espressamente subordinata alla condizione che non ricorrano le situazioni che, ai sensi dell’art. 14, co. 1, impediscono l’esecuzione immediata dell’espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (necessità di procedere al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, all’acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero indisponibilità di vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo).

 

È pure difficilmente contestabile, per altro verso, che la pena dell’ammenda, applicabile nei casi di mancata esecuzione (o eseguibilità immediata) dell’espulsione, presenti una ridotta capacità dissuasiva: e ciò, a fronte della condizione di insolvibilità in cui assai spesso (ma, comunque, non indefettibilmente) versa il migrante irregolare e della difficoltà di convertire la pena rimasta ineseguita in lavoro sostitutivo o in obbligo di permanenza domiciliare (art. 55 D.Lgs.. 274/2000), stante la problematica compatibilità di tali misure con la situazione personale del condannato, spesso privo di fissa dimora e che, comunque, non può risiedere legalmente in Italia.

 

Non è superfluo comunque aggiungere che l’assoggettamento a sanzioni pecuniarie dei fatti di immigrazione irregolare è anch’esso tutt’altro che ignoto all’esperienza comparatistica (pene pecuniarie, alternative o congiunte alla pena detentiva, sono previste, ad esempio, dalle legislazioni tedesca, francese e del Regno unito; mentre la legge spagnola contempla, per il soggiorno irregolare, la sola sanzione amministrativa pecuniaria).

 

Inconferente è l’altro parametro invocato dal giudice rimettente: ossia il principio di buon andamento dei pubblici uffici. Per consolidata giurisprudenza di questa corte, infatti, detto principio è riferibile all’amministrazione della giustizia solo per quanto attiene all’organizzazione e al funzionamento degli uffici giudiziari, e non all’attività giurisdizionale in senso stretto (ex plurimis, sentenze n. 64/2009).

 

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