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Lo sai che? Pubblicato il 17 dicembre 2016

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Lo sai che? Cosa succede se la banca smarrisce il contratto del mutuo?

> Lo sai che? Pubblicato il 17 dicembre 2016

Brevi considerazioni sulla natura del contratto di mutuo bancario e conseguenze pratiche della perdita del contratto da parte della banca.

Qualcuno, leggendo il titolo dell’articolo, potrebbe aver pensato «ma figuriamoci se la banca perde  il contratto del mutuo … sono soldi che devono avere!». In realtà, questa evenienza è meno remota di quanto si possa immaginare.

Può accadere, ed in effetti accade, che magari a distanza di molti anni da quando il contratto di mutuo è stato stipulato, la banca erogatrice del prestito, non sia più in grado di produrre materialmente il contratto di mutuo, ovvero, per dirla in modo semplice,  il documento  sul  quale sono state apposte le firme. Potrebbe essere accaduto, ad esempio, che nel corso degli anni l’istituto di credito abbia, anche più volte, cambiato sede operativa e/o sede legale (quante volte capita che dove fino a poco tempo fa c’era la filiale di una banca oggi se ne trova un’altra o addirittura un altro esercizio commerciale?) e che, durante il trasloco, qualcosa sia andato smarrito.

Cosa succede in questi casi? Per rispondere a questa domanda dobbiamo partire da una considerazione preliminare: il contratto di mutuo bancario deve necessariamente rivestire la forma scritta.

In linea generale, il mutuo è, come si dice con terminologia tecnica, un contratto a forma libera nel senso la legge non prescrive alcuna disposizione specifica potendo, in sostanza, essere stipulato validamente anche solo oralmente.

Se, in via generale non è richiesta per la validità del contratto di mutuo la forma scritta, vi sono diverse disposizioni di legge che prevedono la necessarietà dell’atto scritto per la valida esistenza del mutuo. Tra le varie eccezioni la più rilevante, sotto il profilo economico-sociale, è senz’altro quella contenuta nel testo unico in materia bancaria e creditizia [1] il quale prevede che per tutte le negoziazioni concluse dagli istituti di credito (e da ogni altro soggetto che eserciti professionalmente attività di prestito e finanziamento, es. società finanziarie) è indispensabilmente richiesta la forma scritta.

In pratica, tutte le volte che il mutuo viene elargito in maniera professionale da un operatore economico nei confronti di un soggetto consumatore la regola è quella della forma scritta ai fini della validità del contratto.

Anche se la legge non disciplina il caso specifico che la banca smarrisca il contratto di mutuo prevede, chiaramente, che dell’esistenza dello stesso sia data prova attraverso la forma scritta.  In altri termini, la banca, per poter legittimamente pretendere il pagamento di quanto richiesto deve necessariamente produrre il contratto sul quale il mutuo si fonda.

Nell’ipotesi, quindi, che l’istituto di credito non riesca a reperire il contratto di mutuo (il documento firmato all’atto della concessione del prestito) la banca viene a trovarsi nella scomoda posizione di non poter validamente provare l’esistenza del mutuo e la legittimità delle pretese restitutorie.

D’altra parte, però, bisogna anche considerare che, dell’esistenza del mutuo sussistono diversi indizi come, ad esempio, i versamenti periodici, le istanze e/o richieste varie che nel corso degli anni potrebbero essere state prodotte. Sono elementi sufficienti alla dimostrazione dell’esistenza del mutuo in mancanza del contratto? Teoricamente no, avendo la banca creditrice necessità di provare sia l’esistenza del credito vantato, sia la effettiva ragione e causale dello stesso [2].

Ciò detto, va comunque evidenziato che la valutazione circa la convenienza o meno di intraprendere e proseguire un’azione giudiziaria deve essere effettuata, in concreto e caso per caso, in considerazione di tutti gli elementi della vicenda (es. somme residue da versare) poichè, piuttosto che impegnare tempo e denaro (sappiano tutti quanto tempo possono durare i processi nel nostro Paese) potrebbe risultare conveniente una soluzione di compromesso.

note

[1] D.lgs. n. 385 del 1993.

[2] Trib. Reggio Emilia, sez. II, sentenza n. 280 del  25/02/2015 “la contestazione del convenuto, il quale, pur riconoscendo di avere ricevuto la somma di denaro, neghi però la sussistenza di un mutuo ed adduca una causale diversa, non si configura come eccezione in senso sostanziale, tale da far ricadere su di lui l’onere di provare la diversa causale, atteso che negare l’inesistenza di un contratto di mutuo non significa eccepirne l’inefficacia o la sua estinzione, ma significa soltanto contestare l’accoglibilità dell’azione per mancanza della prova a supporto della domanda, rimanendo onere dell’attore provare l’esistenza dell’obbligo di restituzione, posto che esso non è dal convenuto riconosciuto”.

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