Professionisti Pubblicato il 23 dicembre 2016

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Professionisti Il divorzio

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Le cause di scioglimento del matrimonio tra marito e moglie: il divorzio può avvenire solo dopo 6 mesi o 1 anno dalla separazione, a seconda che la separazione sia stata consensuale o giudiziale.

Il divorzio è una causa di scioglimento del matrimonio indipendente dalla morte, reale o presunta, di uno dei coniugi.

L’introduzione di esso ha costituito la rottura con una tradizione millenaria ispirata all’idea cattolica dell’indissolubilità del matrimonio (BIANCA).

L’introduzione dell’istituto è stata a lungo avversata nel nostro ordinamento, come in tutti gli ordinamenti di area cattolica. Tuttavia, negli anni ‘70 il movimento favorevole al divorzio è diventato a tal punto consistente da condurre all’approvazione della L. 898/1970 (legge Fortuna-Baslini) e poi all’insuccesso del referendum popolare del 12-5-1974 che proponeva l’abrogazione della legge.

In tema di disciplina del divorzio si pone l’alternativa tra varie concezioni:

  • quella del divorzio-sanzione, ammesso solo in caso di condotta colposa di un coniuge verso l’altro coniuge;
  • quella del divorzio consensuale, attuabile sulla base del semplice consenso dei coniugi;
  • quella del divorzio-rimedio, ammesso quando sia fallita la società coniugale, essendo venuta meno, per qualunque causa, la comunione materiale e spirituale tra i coniugi.

Tali concezioni non sono mai recepite nei diversi ordinamenti giuridici allo stato puro, ma per lo più in sistemi misti. In particolare. La nostra legislazione accoglie in modo predominante l’idea del divorzio come rimedio.

 

Le cause

L’art. 1 della L. 898/1970 stabilisce che «il giudice pronuncia lo scioglimento del matrimonio … quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause previste dall’art. 3».

Il divorzio è ammesso sia per il matrimonio civile sia per quello concordatario: di quest’ultimo il giudice pronuncia, però, non lo scioglimento ma la cessazione degli effetti civili, rimanendo fermi gli effetti religiosi.

Lo scioglimento è subordinato all’esistenza di due condizioni:

  • sul piano soggettivo, l’accertamento della fine della comunione spirituale e materiale tra i coniugi. Tale concetto, di non facile definizione, è stato ravvisato dalla giurisprudenza nella convivenza «caratterizzata da un’organizzazione domestica comune, dal reciproco aiuto personale, e da rapporti sessuali; dal punto di vista spirituale, la considerazione del coniuge come esclusivo compagno e la volontà di rispondere dei doveri coniugali» (Cass. 1595/1976);
  • sul piano oggettivo, la sussistenza di una delle cause tassative previste dalla legge (art. 3, modificato dalla L. 55/2015 sul divorzio breve).

Le cause del divorzio hanno la caratteristica di segnalare una rottura irreversibile del matrimonio, una situazione in cui «la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita». Esse sono:

  • la separazione legale (consensuale o giudiziale) protratta per almeno 12 mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e per almeno 6 mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale. È la causa di divorzio prevalente;
  • la sentenza penale a carico dell’altro coniuge che rientri in uno di questi gruppi: sentenza di condanna, passata in giudicato, all’ergastolo o alla reclusione superiore a 15 anni o a una qualunque pena detentiva per particolari reati (contro la persona del coniuge o dei figli; contro l’assistenza familiare; relativi alla prostituzione; di incesto); sentenza di assoluzione per infermità di mente da alcuni dei reati di cui sopra; sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato, relativamente a uno dei reati di cui sopra; sentenza di proscioglimento o assoluzione dal reato di incesto per mancanza di pubblico scandalo;
  • situazioni matrimoniali create all’estero dal coniuge cittadino straniero (annullamento o scioglimento del matrimonio, ottenuti all’estero; celebrazione all’estero di nuovo matrimonio);
  • non consumazione del matrimonio.

L’art. 3 prevede, come causa di divorzio, anche la sentenza di rettificazione del sesso passata in giudicato. Tuttavia, abbiamo visto che la Corte costituzionale e la Cassazione hanno espunto questa causa dall’ordinamento, in attesa di un intervento chiarificatore del Parlamento.

 

Gli effetti

Sono effetti personali della sentenza di divorzio:

  • il mutamento dello stato civile e la conseguente possibilità di contrarre nuove nozze. Ricordiamo che la L. n. 74/1987, modificando l’art. 89, ha escluso l’obbligo per la donna di rispettare il tempus lugendi quando il divorzio è intervenuto per separazione personale dei coniugi o per matrimonio non consumato;
  • la moglie perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio;
  • la conservazione del diritto all’assistenza sanitaria nei confronti dell’ente mutualistico da cui è assistito l’altro coniuge.

Sono effetti patrimoniali:

1)- l’obbligo per uno dei due coniugi di corrispondere un assegno periodico all’altro, in proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Il Tribunale tiene conto, per la disposizione di questo obbligo, delle condizioni economiche dei coniugi e delle ragioni della decisione. Nella determinazione dell’ammontare dell’assegno, poi, il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune. Peraltro, se le parti si accordano in tal senso, l’assegno può essere corrisposto in un’unica soluzione. L’assegno di divorzio è stato considerato, nel vigore della L. 898/1970, di natura composita, in quanto si faceva riferimento a tre criteri:

  • criterio assistenziale, poiché spetta all’ex coniuge il quale non abbia un reddito sufficiente a mantenere il tenore di vita matrimoniale;
  • criterio risarcitorio, in quanto nel determinare l’assegno il giudice deve tener conto delle ragioni che hanno impedito la ricomposizione della compagine familiare;

criterio compensativo dato che si deve tener conto del contributo personale ed economico dato dal coniuge durante il matrimonio. Occorre ricordare che in applicazione del criterio compensativo la giurisprudenza ha considerato determinante anche il lavoro della casalinga (Cass. 3390/1985).

La L. 74/1987 ha, invece, disposto che l’attribuzione dell’assegno è subordinata alla circostanza che il coniuge non abbia mezzi adeguati, né possa procurarseli per ragioni oggettive, privilegiando così la componente assistenziale.

La giurisprudenza, non senza oscillazioni, ha affermato che la mancanza di mezzi adeguati sussiste solo quando il coniuge non può mantenere un tenore di vita analogo a quello che aveva in costanza di matrimonio (Cass. 1322/1989, 2799/1990).

Giurisprudenza

La natura eminentemente assistenziale attribuita all’assegno divorzile in conseguenza della riforma dell’87 ne ha rafforzato il carattere di indisponibilità, conferendo il crisma della definitività all’assunto relativo all’invalidità degli accordi preventivi, stipulati in vista del successivo divorzio (anche se non sono mancate voci contrarie rispetto all’univoca giurisprudenza degli ultimi vent’anni: cfr. Cass. 8109/2000, n. 8109, nella quale si afferma che, ferma restando la portata generale del principio relativo alla nullità degli accordi relativi al regime giuridico post-matrimoniale, che pregiudicano o comunque limitano i diritti dell’ex coniuge richiedente l’assegno, tuttavia tale principio non troverebbe applicazione qualora detti accordi tornino o possano tornare a vantaggio del coniuge economicamente più debole).

La giurisprudenza di legittimità, peraltro, già prima della riforma dell’87 aveva risolto definitivamente in senso negativo il problema della validità degli accordi preventivi di divorzio, considerandoli, a prescindere dalla problematica più generale relativa alla disponibilità dell’assegno, nulli per illiceità della causa. Tali accordi, infatti, non avrebbero ad oggetto meri aspetti patrimoniali conseguenti allo status di coniuge divorziato, bensì lo stesso status di coniuge, con l’effetto inevitabile di condizionare il comportamento delle parti nel successivo giudizio di divorzio.

Un’ulteriore novità prevista dalla legge di riforma del 1987 è quella prevista dall’art. 10 che stabilisce che nella sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio debba essere stabilito un criterio di adeguamento automatico dell’assegno, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria (adeguamento che la giurisprudenza ha esteso analogicamente all’assegno di mantenimento in materia di separazione personale dei coniugi, Cass. 2051/1994).

A garanzia della corresponsione dell’assegno è prevista:

  • la possibilità di imporre al coniuge obbligato la prestazione di un’idonea garanzia;
  • la possibilità di porre sotto sequestro i beni del coniuge obbligato;
  • la possibilità di esercitare un’azione diretta esecutiva nei confronti dei terzi tenuti a corrispondere periodicamente somme di denaro al coniuge obbligato (es.: il datore di lavoro);
  • l’applicazione delle pene previste dall’art. 570 c.p..

2)- la perdita dei diritti successori. Tuttavia, vi sono eccezioni riguardanti quei diritti che spettano all’ex coniuge superstite iure proprio e non iure hereditatis (GAZZONI):

  • l’attribuzione della pensione di reversibilità all’ex coniuge già titolare dell’assegno. Tale pensione gli sarà attribuita per intero se l’ex coniuge defunto non si era nel frattempo risposato, altrimenti andrà ripartita tra il coniuge divorziato e quello superstite in ragione, prevalentemente, della durata dei rispettivi rapporti matrimoniali (cfr. Cass. 1057/2002);
  • l’attribuzione di un assegno periodico a carico dell’eredità a favore dell’ex coniuge in stato di bisogno qualora questi godesse già dell’assegno alimentare;

3)- il diritto a una percentuale sull’indennità di fine rapporto di lavoro dell’ex coniuge;

4)- lo scioglimento della comunione legale qualora questo non fosse già avvenuto per la separazione.

Ove il Tribunale lo ritenga utile all’interesse dei minori, anche in relazione all’età degli stessi, può essere disposto l’affidamento congiunto o alternato.

Inoltre, nel fissare la misura dell’assegno di mantenimento relativo ai figli, il Tribunale determina anche un criterio di adeguamento automatico dello stesso, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria (art. 11 L. 74/1987).

Si ricordi che l’obbligo di cui agli artt. 147, 148 e 316bis, di mantenere, educare, assistere e istruire i figli nati o adottati durante il matrimonio, permane anche nel caso di passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i genitori.

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