Professionisti Pubblicato il 23 dicembre 2016

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Professionisti La separazione tra marito e moglie

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La separazione personale dei coniugi di tipo giudiziale, consensuale o di fatto.

Nozione e caratteri

La separazione dei coniugi è «la situazione di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvi quelli di assistenza e di reciproco rispetto» (BIANCA).

La separazione si differenzia dal divorzio in quanto:

a) non determina lo scioglimento del vincolo, per cui i coniugi non possono contrarre nuovo matrimonio (il divorziato, invece, può passare a nuove nozze);

b) ha carattere transitorio, perché può finire in qualsiasi momento con la riconciliazione dei coniugi (il divorzio, invece, ha carattere definitivo).

La separazione si differenzia dal divorzio in quanto:

a) non determina lo scioglimento del vincolo, per cui i coniugi non possono contrarre nuovo matrimonio (il divorziato, invece, può passare a nuove nozze);

b) ha carattere transitorio, perché può finire in qualsiasi momento con la riconciliazione dei coniugi (il divorzio, invece, ha carattere definitivo).

 

Tipi

La separazione può essere di tre specie: giudiziale, consensuale o di fatto.

La L. 151/1975 ha apportato radicali innovazioni alla disciplina della separazione personale. Nel sistema precedente, la separazione (oltre che di fatto) poteva essere consensuale — con pieno accordo dei coniugi anche sull’affidamento della prole e sui rapporti economici — ovvero, per colpa accertata dal Tribunale; le cause di colpa erano tipiche e dovevano essere rigorosamente provate.

La nuova normativa conserva la distinzione tra separazione consensuale e giudiziale, ma accoglie il principio che essa può essere pronunziata anche indipendentemente dall’accertamento di fatti costituenti colpa, quando vi sia un grave pregiudizio alla vita della famiglia o all’educazione della prole.

Esaminiamo le singole figure.

 

 

La separazione giudiziale

È quella pronunciata dal Tribunale, ad istanza di uno o di entrambi i coniugi, a seguito di fatti, anche indipendenti dalla loro volontà, che rendano intollerabile la prosecuzione della convivenza o rechino grave pregiudizio alla educazione della prole (art. 151).

L’istituto è stato profondamente modificato dalla riforma del diritto di famiglia. Esso prima rappresentava una sorta di sanzione per il coniuge colpevole: infatti la separazione giudiziale poteva essere pronunciata, su richiesta di uno dei coniugi, per colpa dell’altro. Non rilevavano, invece, situazioni di tipo diverso.

Ora, invece, la separazione può essere richiesta quando per una qualsiasi ragione sia venuta a mancare la comunione tra i coniugi e la convivenza sia ormai intollerabile o possa arrecare pregiudizio ai figli. «La separazione personale non è più determinata dalla cosciente violazione degli obblighi derivanti dal matrimonio, bensì dal dato oggettivo dalla intollerabilità della convivenza, o dal grave pregiudizio per i figli, non necessariamente dipendente dalla condotta volontaria di uno o entrambi i coniugi» (Cass. 10512/1994).

In particolare per effetto della separazione cessano:

  • l’obbligo di coabitazione;
  • l’obbligo della collaborazione.

Controversa è la cessazione dell’obbligo di fedeltà: la Cassazione ha più volte ribadito l’incompatibilità tra l’obbligo di fedeltà, strettamente connesso alla convivenza, ed il regime di separazione che viene ad instaurarsi quando sono state già accertate la intollerabilità e la impossibilità di prosecuzione della convivenza medesima. Una parte della dottrina, invece, ritiene sussistente l’obbligo di fedeltà solo ove l’adulterio, per le modalità con cui viene espletato, rechi pregiudizio all’altro coniuge.

Permangono:

  • l’obbligo di assistenza morale, che BIANCA ritiene sussistere alla stregua della coscienza sociale, mentre GAZZONI ritiene che sia incompatibile con lo stato di separazione;
  • l’obbligo di mantenimento nonché l’obbligo di corrispondere gli alimenti verso il coniuge cui non è addebitabile la separazione.

Il giudice, su richiesta di una parte, e qualora ne ricorrano le circostanze, può dichiarare a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione. Presupposto sostanziale dell’addebito è un comportamento cosciente e volontario contrario ai doveri che derivano dal matrimonio, mentre non è richiesta la specifica intenzione di nuocere all’altro coniuge.

La dichiarazione di addebito ha due conseguenze:

1)- il diritto del coniuge, al quale non è stata addebitata la separazione, di ricevere quanto necessario al suo mantenimento (art. 156) (cosiddetto assegno di mantenimento).

Tale somministrazione è dovuta al coniuge che non abbia adeguati redditi propri, e l’entità è determinata in relazione alle circostanze ed ai redditi dell’obbligato.

Resta fermo, altresì, l’obbligo di prestare gli alimenti.

Il giudice può imporre all’obbligato di prestare idonea garanzia e, in caso di inadempimento, ordinare il sequestro dei beni dello stesso. Può imporre ai terzi tenuti a corrispondere periodicamente somme di denaro all’obbligato che una parte venga versata direttamente all’avente diritto. L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge che lo percepisce passa a nuove nozze.

Giurisprudenza

Si discute, invece, se su un tale obbligo incida anche la sussistenza di una eventuale convivenza more uxorio del coniuge obbligato o di quello beneficiario. In proposito la Cassazione (7-9-2001, n. 11488) ha ribadito il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la relazione more uxorio allacciata dopo la separazione personale non farebbe venir meno l’obbligo di corresponsione dell’assegno, rilevando unicamente nei limiti in cui tale relazione incide sulla reale e concreta situazione economica del beneficiario, risolvendosi in effettiva fonte di reddito. Allo stesso modo, non influente sull’obbligo de quo deve ritenersi il preteso onere di mantenimento della compagna more uxorio del coniuge obbligato, non esistendo allo stato della legislazione vigente alcuna norma che imponga il mantenimento della convivente, a dispregio della consorte legittima. Viceversa, qualora dalla relazione extraconiugale siano nati dei figli, nella determinazione dell’assegno di mantenimento dovrà tenersi conto dell’obbligo dell’onerato di provvedere necessariamente anche al loro mantenimento (Cass. 24-4-2001, n. 6017).

2)- la perdita dei diritti successori.

Ne costituisce eccezione il diritto ad un assegno vitalizio, se al momento dell’apertura della successione il coniuge superstite godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto (art. 548, co. 2°).

Così come non viene meno il diritto alla pensione di reversibilità per un necessario coordinamento con la disciplina del divorzio che lo riconosce anche in caso di addebito (BIANCA).

Per quanto riguarda i provvedimenti relativi ai figli, l’art. 337ter c.c., introdotto dal D.Lgs. 154/2013, stabilisce che il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Per realizzare tali finalità, nei procedimenti di separazione e di divorzio il giudice:

  • adotta i provvedimenti relativi ai figli con esclusivo riferimento al loro interesse morale e materiale;
  • valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati;
  • determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli;
  • prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori;
  • adotta ogni altro provvedimento relativo ai figli, compreso – in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori – l’affidamento familiare.

La responsabilità genitoriale (che ha sostituito la vecchia potestà) è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale sono assunte di comune accordo, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.

Per le decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente.

Salvo accordi diversi, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito.

 

 

La separazione consensuale

La separazione consensuale è la separazione che ha titolo nell’accordo dei coniugi omologato dal tribunale (BIANCA).

È disciplinata dagli artt. 158 c.c. e 711 c.p.c. e, al pari della separazione consensuale, rappresenta un tipo di separazione legale (art. 150 c.c.).

La separazione consensuale presenta indubbi vantaggi rispetto a quella giudiziale:

  • è più veloce e meno costosa;
  • è meno traumatica per i coniugi e per i figli;
  • consente alle parti di predisporre un autonomo regolamento di interessi, anche di carattere patrimoniale, conforme alle loro esigenze concrete.

La separazione consensuale si fonda sull’accordo dei coniugi, ovvero su un negozio giuridico bilaterale, omologato dal tribunale con decreto. Tale accordo non è un contratto, in quanto ha ad oggetto la sospensione del rapporto coniugale, che non è un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.) (SALA).

La separazione consensuale non ha effetto senza l’omologazione del tribunale (artt. 158, comma 2, c.c. e 711, comma 4, c.p.c.). Ciò significa che la separazione non omologata non modifica lo status coniugale: tutt’al più, l’accordo dei coniugi comporta il sorgere di uno stato legittimo di non convivenza, ossia di una separazione di fatto fondata sul consenso dei coniugi (art. 150 c.c.).

Ai fini della separazione consensuale non è richiesta, a differenza della separazione giudiziale, l’intollerabilità della convivenza.

All’accordo di separazione si applicano i principi generali sulla capacità di agire e sui vizi del consenso previsti in ambito negoziale. Come affermato dalla migliore dottrina (BIANCA), «è ammissibile l’azione di annullamento disciplinata dagli artt. 1427 ss. c.c. nell’ipotesi di vizi del consenso dei coniugi nella separazione consensuale omologata. Tale principio trova fondamento nella natura della separazione consensuale omologata caratterizzata essenzialmente dal ruolo primario della volontà concorde dei coniugi di separarsi ovvero di definire i vari aspetti della vita coniugale e familiare, laddove il successivo provvedimento di omologazione assume la semplice valenza di condizione sospensiva di efficacia delle pattuizioni contenute nell’accordo coniugale. Il giudice, infatti, in tali ipotesi si limita a un controllo non penetrante e integrativo della volontà delle parti — diversamente da quanto avviene in relazione ai patti circa l’affidamento e il mantenimento dei figli minorenni, sui quali il giudice è dotato di un potere di intervento più penetrante — che non fornisce certezza assoluta sulla validità e genuinità della volontà manifestata dai coniugi in sua presenza. Né di ostacolo a tale ammissibilità si pone la particolare natura della separazione consensuale omologata, in quanto l’estensibilità ai negozi di diritto familiare della normativa sull’annullamento dei contratti per i vizi del consenso trova fondamento nella disciplina generale del negozio giuridico e ancor prima nei principi generali dell’ordinamento».

Per stipulare un valido accordo di separazione occorre la capacità di agire. Pertanto, l’interdetto giudiziale non può separarsi consensualmente, mentre il minore emancipato e l’inabilitato non possono concludere l’accordo senza l’intervento del curatore, a meno che l’accordo non comporti il compimento di atti di straordinaria amministrazione.

Il negozio di separazione è un atto personalissimo, per cui non può essere stipulato da un rappresentante del coniuge.

Inoltre, al negozio di separazione non possono essere apposte condizioni o termini.

 

 

La separazione di fatto

È l’interruzione della convivenza dei coniugi senza l’intervento di alcun provvedimento del tribunale, ma attuata, in via di mero fatto.

Essa è priva, di per sé, di effetti giuridici, ma non è del tutto irrilevante. Infatti:

  • la L. 898/1970, in via transitoria, stabilisce che può essere causa di divorzio una separazione di fatto iniziata due anni prima dell’entrata in vigore della legge e protratta per altri tre anni;
  • l’art. 6, L. 4 maggio 1983, n. 184 equipara la separazione di fatto a quella legale, quale impedimento all’adozione speciale;
  • l’art. 146 stabilisce che, in caso di separazione di fatto con giusta causa, l’allontanamento dalla residenza familiare non sospende il diritto all’assistenza.

 

La riconciliazione

Gli effetti della separazione possono cessare con la riconciliazione dei coniugi, ossia la ricostituzione del nucleo familiare, che può essere:

  • espressa, se è consacrata in un accordo formale;
  • tacita, se è attuata con la ripresa della vita in comune o comunque con un comportamento non equivoco incompatibile con lo stato di separazione.

Tizio e Caia, coniugi legalmente separati, intendono far cessare, senza che vi sia bisogno di un intervento del giudice, gli effetti della sentenza di separazione. Tale fine può essere raggiunto nei modi evidenziati (con una dichiarazione espressa di entrambi o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione), in quanto tanto la riconciliazione espressa che quella tacita non richiedono una pronuncia giudiziale: producono, infatti, effetto di per sé.

I processi di separazione e divorzio: le novità introdotte dalla L. 80/2005

La legge 80/2005, di conversione del D.L. 35/2005, ha introdotto una disciplina uniforme dei processi di separazione e divorzio, modificando la normativa sul processo di separazione personale dei coniugi (artt. 706 ss. c.p.c.) nonché l’art. 4 della L. 898/1970 relativo al processo di scioglimento del matrimonio o, in caso di matrimonio concordatario, di cessazione dei suoi effetti civili.

In sintesi, i procedimenti di separazione e divorzio sono attualmente così strutturati:

  • competenza per territorio: la domanda di separazione o divorzio va presentata al Tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi o, in mancanza, al giudice del luogo di residenza del coniuge convenuto. Se quest’ultimo risiede all’estero o è irreperibile, è competente il Tribunale del luogo di residenza o domicilio del coniuge ricorrente. Se anche quest’ultimo risiede all’estero, la domanda può esser proposta davanti a qualsiasi Tribunale della Repubblica (artt. 706, co. 1 e 2, c.p.c.; art. 4, co. 1, L. 898/1970). Nelle cause di divorzio, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale che, con sentenza n. 169/2008, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, co. 1, L. 898/1970 limitatamente alle parole «del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza», è competente il tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio;
  • la domanda introduttiva del giudizio: la domanda di separazione o divorzio si propone mediante ricorso depositato presso la cancelleria del Tribunale territorialmente competente (v. supra). La domanda di separazione deve contenere l’esposizione dei fatti che rendono impossibile la prosecuzione della convivenza tra i coniugi o il mantenimento della comunione morale e materiale instaurata con il matrimonio (art. 706, co. 1, c.p.c.), mentre la domanda di divorzio deve contenere anche l’indicazione degli elementi di diritto (art. 4, co. 2, L. 898/1970), ossia dei presupposti che consentono di chiedere il divorzio ai sensi dell’art. 3 L. 898/1970 (ad esempio, condanna di un coniuge, con sentenza definitiva, alla pena dell’ergastolo o a una pena superiore a 15 anni). Inoltre, la domanda di separazione o divorzio deve contenere l’indicazione dei figli (artt. 706, co. 4, c.p.c.; art. 4, co. 4, L. 898/1970). Al ricorso devono essere allegate le ultime dichiarazioni dei redditi (art. 706, co. 3, c.p.c.; art. 4, co. 6, L. 898/1970);
  • la fase iniziale del giudizio di separazione o divorzio: entro cinque giorni dal deposito in cancelleria del ricorso, il presidente del Tribunale fissa con decreto l’udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, da tenersi entro novanta giorni dal deposito del ricorso, e assegna un termine al ricorrente per la notificazione della copia del ricorso e del decreto all’altro coniuge, assegnando al convenuto un termine per il deposito di una memoria difensiva e per la produzione di documenti (artt. 706, co. 3, c.p.c.; art. 4, co. 5, L. 898/1970);
  • l’udienza presidenziale: nel giudizio di separazione i coniugi devono comparire personalmente davanti al presidente con l’assistenza del difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di comparizione il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere il processo verbale della conciliazione. Se la conciliazione non riesce, il presidente, anche d’ufficio, sentiti i coniugi ed i rispettivi difensori, e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto dodici anni o anche di età inferiore se capace di discernimento, dà con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione davanti a questi. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore (artt. 707 e 708 c.p.c.);
  • l’esito del giudizio: il giudizio di separazione o divorzio si conclude con sentenza. In particolare, in caso di divorzio, il Tribunale, accertata la sussistenza di uno dei casi di cui all’art. 3, pronuncia con sentenza lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio e ordina all’ufficiale dello stato civile del luogo ove venne trascritto il matrimonio di procedere all’annotazione della sentenza (art. 5 L. 898/1970).

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