Professionisti Pubblicato il 24 dicembre 2016

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Professionisti La rappresentanza e la procura

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Articoli 1387-1400 del codice civile: rappresentanza diretta e indiretta, legale e volontaria, organica. Ambito di applicazione della rappresentanza volontaria: i negozi personalissimi.

La rappresentanza implica la sostituzione di un soggetto a un altro nel compimento del negozio. Essa può definirsi come quella figura di sostituzione per cui un determinato soggetto (rappresentante) ha il potere di agire in nome e per conto di un altro soggetto (rappresentato) e gli effetti dei negozi compiuti dal primo ricadono direttamente nella sfera giuridica del secondo.

Caratteristica peculiare della rappresentanza è, appunto, l’intervento del rappresentante a gestire un interesse altrui, di guisa che un eventuale interesse proprio del rappresentante ha rilevanza solo nei rapporti interni: il rappresentante rimane estraneo e non diventa parte del cd. negozio rappresentativo. L’altruità dell’interesse differenzia la rappresentanza da altre figure di sostituzione, quali l’azione surrogatoria (art. 2900), l’accollo liberatorio (art. 1273) e il contratto estimatorio (art. 1558).

La rappresentanza vera e propria si definisce rappresentanza diretta e va distinta da altre figure affini che pur presentano delle analogie, quali la rappresentanza indiretta e la rappresentanza legale.

 

Rappresentanza diretta

Si ha quando il rappresentante agisce non solo per conto (e cioè nell’interesse) del rappresentato ma anche nel nome di questo. Caratteri della rappresentanza diretta sono:

  1. la spendita del nome altrui (contemplatio domini) attraverso cui è reso palese al terzo l’agire per conto del rappresentato;
  2. il verificarsi degli effetti del negozio direttamente nella sfera giuridica del rappresentato.

Il rappresentante che stipula in nome del rappresentato è parte in senso formale del negozio; parte in senso sostanziale è il rappresentato, che assume la titolarità del rapporto negoziale.

 

Rappresentanza indiretta

Si ha rappresentanza indiretta (detta anche rappresentanza di interessi) quando il rappresentante agisce per conto ma non nel nome del rappresentato.

Caratteristiche della rappresentanza indiretta sono:

  1. la mancata spendita del nome altrui;
  2. il realizzarsi degli effetti del negozio nella sfera giuridica del rappresentante, per cui sarà necessario il compimento di un’ulteriore attività affinché tali effetti possano riversarsi definitivamente in capo al rappresentato. A questa ulteriore attività il rappresentante è tenuto in base al rapporto interno che lo lega col rappresentato; ciò comporta che, nonostante taluni effetti traslativi si producano direttamente in capo al rappresentato, questi non assume la veste di parte del contratto, né formale né sostanziale.

La rappresentanza indiretta, per le sue caratteristiche e per il fatto che ad essa in genere ricorre chi vuole conseguire gli effetti di un atto pur non figurando come parte, è anche chiamata interposizione reale di persona. È detta «reale», cioè effettiva, proprio perché è voluta dalle parti. Essa si distingue nettamente dalla cd. interposizione fittizia che, invece, è un caso di simulazione  soggettiva nel negozio ed è, perciò, non reale tra le parti.

Rappresentanza legale e volontaria:  differenze

Anche se l’art. 1387 dispone che il potere di rappresentanza è conferito dalla legge o dalla volontà dell’interessato, è evidente, dalle profonde differenze tra rappresentanza legale e volontaria, che la rappresentanza legale è una figura del tutto autonoma, al punto che essa ha una propria disciplina al di fuori del capo dedicato dal codice alla rappresentanza.

Casi di rappresentanza legale sono quelli previsti dagli artt. 320 (responsabilità genitoriale), 357 (tutore), 360 (protutore), 48 (curatore dello scomparso), 643 (amministratore dei beni del nascituro).

Si ricordi, infine, che non si può avere rappresentanza legale (né volontaria) in tutti quei casi in cui, anziché incapacità di agire, ricorre una limitazione della capacità giuridica, come l’incapacità di contrarre matrimonio prima dei 16 anni.

La differenza fra rappresentanza legale e volontaria attiene:

a) alla fonte: nella rappresentanza legale unica fonte che conferisce i poteri al rappresentante è la legge, mentre nella rappresentanza volontaria il conferimento è rimesso al libero apprezzamento dell’interessato (art. 1387). Come conseguenza si ha che la rappresentanza legale ha luogo solo nei casi espressamente previsti dalla legge;

b) al fondamento: la rappresentanza legale presuppone iuris et de iure l’impossibilità giuridica del rappresentato di compiere determinati atti (incapacità di agire), mentre quella volontaria si basa solo su una valutazione del rappresentato che, nell’ambito dell’autonomia contrattuale ritiene più proficuo agire a mezzo di sostituti. Proprio perché è concessa al rappresentato la facoltà di questa scelta, questi deve essere capace di agire;

c) alla funzione: mentre la funzione della rappresentanza legale è quella di rendere possibile all’incapace di agire il compimento di atti che, altrimenti, gli sarebbero preclusi, la funzione della rappresentanza volontaria è strettamente legata ai criteri di opportunità del singolo (agevolare e snellire gli affari, render possibile il compimento di più atti contemporaneamente o di atti a distanza etc.);

d) all’estinzione: la rappresentanza legale si estingue con l’acquisto della capacità di agire da parte del rappresentato, mentre la rappresentanza volontaria si estingue in maniera diversa (compimento dell’atto, revoca del potere, morte del rappresentato o del rappresentante etc.), ma può durare anche per tutta la vita del rappresentante (es.: procura generale ad amministrare i beni).

Rappresentanza organica

Anche la rappresentanza organica non può essere considerata una vera e propria forma di rappresentanza, per le difformità che, sotto i più diversi profili, presenta rispetto alla rappresentanza diretta.

Ricordiamo brevemente che tra la persona giuridica ed il soggetto che agisce si instaura un rapporto di compenetrazione (cd. immedesimazione organica) il che significa che l’organo non si sostituisce all’ente, ma ne è parte integrante; all’ente, perciò, va imputata ogni attività svolta dall’organo nell’esercizio delle sue funzioni, anche quando da ciò scaturisca un illecito contrattuale.

Quando il soggetto che porta all’esterno la volontà dell’ente è diverso dal soggetto che forma la volontà, si discute se sia possibile applicare alcune norme della rappresentanza: soprattutto in tema di falsus procurator, vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti.

 

Ambito di applicazione della rappresentanza volontaria: i negozi personalissimi

La rappresentanza volontaria non è ammessa in tutti quei negozi che per legge possono essere compiuti esclusivamente dal titolare del diritto. Tali negozi, che proprio perciò vengono chiamati personalissimi, sono:

  1. il testamento, che deve derivare da una manifestazione di volontà esclusiva del testatore. Ciò è confermato dall’art. 631, che esclude perfino la possibilità che venga rimessa all’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario o la determinazione della quota ereditaria;
  2. la donazione (art. 778);
  3. il Il cd. matrimonio per procura, infatti, non costituisce un’eccezione, essendo il cd. procuratore niente altro che un nuncius che, in quanto cooperatore e non sostituto, è figura diversa dal rappresentante (il cd. «procuratore», infatti, non fa altro che da veicolo della volontà del «nubendo», vedi ante);
  4. i negozi familiari.

Si discute se sia ammissibile la rappresentanza negli atti non negoziali: si ritiene preferibile la soluzione affermativa (GAZZONI), dato che la legge non distingue circa la natura dell’atto, ma ritiene essenziale la c.d contemplatio domini.

La tesi negativa (SCOGNAMIGLIO), partendo dalla rilevanza della volontà del rappresentante e dal fatto che l’atto compiuto in nome del rappresentato consiste in una manifestazione di volontà, restringe l’operatività della rappresentanza ai soli negozi giuridici.

Per quanto riguarda gli atti processuali, la legge stabilisce che le parti devono stare in giudizio con il ministero di un procuratore legalmente esercente (art. 82 c.p.c.): tale funzione di rappresentanza «ha carattere tecnico e si collega alla necessità e all’opportunità che la parte abbia nel processo un intermediario che parli lo stesso linguaggio del giudice» (VERDE).

La rappresentanza tecnica si distingue dalla rappresentanza processuale (volontaria o legale) che, con riferimento al processo, si ha quando un soggetto (o la legge) dà incarico ad un altro di stare in giudizio in suo nome e per suo conto: la legittimazione processuale rappresentativa non può essere conferita ad un soggetto che non rivesta la qualità di rappresentante anche nel campo sostanziale.

Rapporto gestorio. Il nuncius

La rappresentanza diretta implica l’esistenza di due differenti rapporti tra rappresentante e rappresentato:

  • un rapporto avente rilevanza esterna, in virtù del quale il rappresentante acquista la legittimazione a spendere il nome del rappresentato nei rapporti coi terzi: tale rapporto trova la sua fonte nella procura;
  • un rapporto interno, detto di gestione, in virtù del quale il rappresentante è tenuto a compiere un’attività giuridica che incide nella sfera d’interessi del rappresentato; tale rapporto trova di solito la sua fonte nel mandato, contratto col quale il rappresentante (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto — ossia nell’interesse — del rappresentato (mandante), ma può derivare anche da altre figure contrattuali (es. società, lavoro subordinato, agenzia etc.).

La contemplatio domini consiste nella dichiarazione, resa a terzi, di agire nell’interesse e nel nome del rappresentato al fine di compiere le scelte di gestione e di formare la volontà negoziale. Essa non richiede particolari forme, ma deve essere esplicita e non equivoca.

Il potere del rappresentante è un potere di secondo grado, poiché gli deriva dal rappresentato; quest’ultimo, pertanto, non è privato del potere di agire in proprio.

Poiché la procura si basa sulla fiducia personale che il rappresentante ispira al rappresentato, in assenza di una specifica previsione nella procura il rappresentante non può a sua volta delegare un terzo a compiere l’atto in sostituzione di sé stesso (cd. divieto di subprocura). La legittimazione del sostituto del mandatario o del procuratore a compiere atti efficaci nella sfera giuridica del dominus richiede necessariamente un’esplicita autorizzazione da parte di quest’ultimo, senza che a diversa conclusione possa giungersi in  base al disposto dell’art. 1717, il quale si limita a regolare la responsabilità del mandatario per aver sostituito altri a sé senza esserne autorizzato; di conseguenza, è inefficace la vendita conclusa dal subprocuratore non autorizzato dal dominus, ma semplicemente nominato dal procuratore come suo sostituto (Cass. 15412/2010).

Il rapporto tra rappresentante e rappresentato è diverso da quello che si instaura tra il soggetto e il suo nuncius. Infatti, quest’ultimo si limita a trasmettere la volontà del soggetto interessato; pertanto, non partecipa alla formazione della volontà, dal momento che tutti gli elementi del negozio sono predeterminati dall’interessato. Questa funzione di messo rende possibile il superamento dei limiti della rappresentanza (ad es.: il nuncius può «rappresentare» il nubendo nel matrimonio).

Per quanto concerne i vizi della volontà e gli stati soggettivi, vengono in considerazione quelli del rappresentato, però è rilevante l’errore ostativo del nuncius (art. 1433).

 

La procura

La procura è il negozio col quale una persona conferisce a un’altra il potere di rappresentarla.

È un atto a rilevanza esterna, in quanto il rappresentante, agendo in nome e per conto del rappresentato, lo può impegnare direttamente e nei confronti dei terzi.

La procura può essere:

espressa, se l’interessato esplicitamente conferisce ad un soggetto il potere di rappresentanza (anche con una dichiarazione verbale);

tacita, se risulta da comportamenti inequivoci, come le mansioni che si fanno svolgere al rappresentante (fatti concludenti). Così, il commesso del negozio addetto alle vendite è autorizzato a vendere.

Secondo una parte della dottrina, è riconducibile alla procura tacita la procura apparente, che si ha quando un soggetto (apparente rappresentato), attraverso un atteggiamento di tolleranza nei confronti di un altro soggetto, fa nascere nei terzi l’affidamento dell’esistenza di un rapporto di rappresentanza. Secondo GAZZONI non c’è identità tra procura tacita e procura apparente, poiché in quest’ultima il rappresentato apparente risponde verso i terzi non per l’esistenza di una procura (tacita) ma per l’affidamento in essi provocato;

 

generale, se riguarda tutti gli affari del rappresentato; speciale, se riguarda uno o più affari determinati. La procura generale comprende, di regola, solo gli atti di ordinaria amministrazione ex art. 1708, co. 2; restano in ogni caso esclusi gli atti che necessitano di un’autorizzazione, come la donazione;

 

revocabile: lo è generalmente, essendo per lo più conferita nell’interesse del rappresentato;

 

irrevocabile: tale è la cd. procura in rem propriam, cioè quella conferita anche nell’interesse del rappresentante o di terzi (arg. ex art. 1723, co. 2); anche in questo caso, però, essa può essere revocata se ricorre una giusta causa o se è diversamente stabilito.

 

Natura giuridica del negozio di procura

La procura è un negozio giuridico:

  • unilaterale che si perfeziona con la dichiarazione di volontà di un’unica parte, senza che occorra il consenso del destinatario. L’unilateralità dipende dal fatto che mediante la procura si attribuisce un potere al rappresentante, senza che questo assuma alcun obbligo al riguardo. Gli obblighi che le parti si assumono reciprocamente derivano eventualmente dal negozio di gestione cui la procura si collega;
  1. recettizio, poiché la sua efficacia è subordinata alla sua ricezione da parte del rappresentante (CARIOTA- FERRARA, SANTORO-PASSARELLI e la giurisprudenza prevalente) o, secondo altri, da parte dei terzi (MESSINEO). Secondo alcuni (GALGANO, TRABUCCHI, BIANCA), invece, è un atto non recettizio, dal momento che è rivolto alla generalità dei terzi e non a un soggetto determinato;
  2. preparatorio, in quanto il potere di rappresentanza viene infatti conferito, mediante la procura, per il compimento di uno o più negozi giuridici; la procura pertanto, è, accessoria ai negozi per i quali essa viene conferita.

Si afferma, infine, che la procura è un negozio astratto, perché produce il suo effetto a prescindere dal sottostante rapporto gestorio. È tuttavia dubbio che possa effettivamente parlarsi di astrattezza, poiché la procura esprime essa stessa una tipica sufficiente ragione giustificativa dell’atto, cioè l’interesse del dominus a farsi sostituire da altri nel compimento di attività giuridiche (BIANCA).

 

Forma della procura

La procura deve essere conferita con la stessa forma prescritta per il negozio che il rappresentante deve concludere (art. 1392).

Pertanto, la procura a vendere un bene immobile esige la forma scritta a pena di nullità, giacché tale requisito formale è richiesto dalla legge ad substantiam per le compravendite immobiliari (art. 1350).

Se il negozio da concludere richiede la forma scritta ad probationem (es., la transazione), anche la procura dovrà assolvere tale onere formale a fini probatori.

Al di fuori di tali ipotesi, la forma della procura è libera, ed è perciò improprio definire l’atto in esame un negozio formale: essa può essere infatti conferita anche verbalmente o, come si è già osservato, per comportamenti concludenti.

 

 

Rapporti tra procura e mandato

Anche se spesso la procura è compresa in un mandato è necessario distinguerli:

 

la procura è un negozio unilaterale, costitutivo di poteri per il rappresentante, mentre il mandato è un contratto (pertanto un negozio bilaterale), costitutivo di diritti e di obblighi per le parti e destinato a regolare i rapporti interni tra rappresentante e rappresentato (rapporto gestorio);

— la procura può essere connessa a un negozio diverso dal mandato (es.: rapporto institorio, che è un rapporto di lavoro);

 

— il mandato può essere stipulato anche senza l’attribuzione del potere di rappresentanza: se il mandatario assume l’obbligo di compiere un’attività giuridica per conto del mandante senza avere il potere di agire in nome di questi, il rapporto si riconduce nella figura della rappresentanza indiretta.

 

Modalità di estinzione della procura

La procura si estingue:

  • per scadenza del termine o per il verificarsi della condizione risolutiva;
  • per effetto del compimento del negozio (nella procura speciale);
  • per la morte, la sopravvenuta incapacità o il fallimento del rappresentato o del rappresentante;
  • per rinuncia del rappresentante;
  • per estinzione del rapporto di gestione;
  • per revoca del rappresentato, espressa o tacita.

La revoca è il negozio unilaterale col quale il rappresentato priva di efficacia la procura, estinguendo il potere del rappresentante. In questo caso la revoca opera ex nunc, e gli atti compiuti dal rappresentante fino a tale momento sono pienamente efficaci.

Cautele poste dalla legge a tutela dei terzi

Poiché la procura opera nei confronti dei terzi, la legge prescrive una serie di cautele dirette a tutelare questi ultimi. Infatti:

  • il terzo che contratta col rappresentante ha il diritto di chiedere a questo la giustificazione dei suoi poteri, e cioè l’esibizione della procura (art. 1393);
  • al fine di salvaguardare i terzi dal pericolo che potrebbe derivare loro dal contrattare con un falso procuratore, l’art. 1397 sancisce l’obbligo per il rappresentante di restituire il documento dal quale risultano i suoi poteri quando questi sono cessati;
  • l’art. 1396 sancisce l’obbligo di portare a conoscenza dei terzi, con mezzi idonei, la revoca e ogni altra modificazione della procura; in mancanza, revoca e modificazioni non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che gli stessi ne erano comunque a conoscenza al momento della conclusione del contratto. Ugualmente le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.

Capacità, vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti nel negozio concluso dal rappresentante

La capacità di diventare titolare dei rapporti giuridici negoziali deve essere valutata con riferimento alla persona del rappresentato, perché è nella sfera giuridica di questo che si produrranno gli effetti giuridici del negozio compiuto dal rappresentante.

Ne consegue che se, per esempio, a una persona è vietato acquistare un certo diritto (artt. 1261 e 1471), l’acquisto non potrà essere fatto neppure per mezzo di un rappresentante (art. 1389, co. 2). In ogni caso, il rappresentato che conferisce la procura deve avere la capacità d’agire, mentre per il rappresentante è sufficiente la capacità di intendere e di volere, avuto riguardo alla natura e al contenuto del contratto che il rappresentante deve compiere per il rappresentato (art. 1389, co. 1). Questa scelta legislativa si giustifica alla luce del principio di autoresponsabilità del rappresentato, nel senso che questo deve essere in grado di scegliere la persona competente a gestire i suoi affari.

L’incapacità naturale del rappresentante comporta l’annullabilità del negozio in base all’art. 428 il grave pregiudizio richiesto da tale norma deve essere valutato con riguardo alla posizione del rappresentato.

Poiché gli effetti dell’atto stipulato dal rappresentante incidono sul patrimonio del rappresentato, la legge dà facoltà a quest’ultimo di affidare la cura dei suoi interessi anche a un minorenne, purché questi sia in grado di rendersi conto del valore degli atti che compie.

 

Vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti

La volontà costitutiva del negozio compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza è quella del rappresentante.

Per i vizi della volontà e per gli stati soggettivi di buona o mala fede si guarda, perciò, alla persona del rappresentante. Di conseguenza, il negozio sarà annullabile se è viziata la volontà del rappresentante per errore, violenza o dolo (art. 1390).

Può accadere, però, che il rappresentato determini preventivamente alcuni elementi del negozio (ad es., sceglie la cosa da acquistare lasciando al rappresentante il compito di negoziare il prezzo entro limiti determinati): con riferimento a tali ipotesi, il secondo inciso dell’art. 1390 sancisce che, se il vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato, il negozio è annullabile se è viziata la volontà di questo.

Anche nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o di mala fede, di scienza o di ignoranza su determinate circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato (art. 1391).

Comunque, per il principio in base al quale la malafede non riceve mai tutela, il contratto è sempre annullabile se il rappresentato era in mala fede, non potendogli giovare in nessun caso la buona fede del rappresentante.

L’abuso del potere di rappresentanza

Il rappresentante deve agire nell’interesse del rappresentato (art. 1388). Si ha quindi abuso di potere quando il rappresentante, pur fornito di potere di rappresentanza, abbia fatto cattivo uso di esso agendo per un fine diverso da quello per cui il potere era stato conferito, cioè perseguendo un interesse proprio o di terzi in contrasto con gli interessi del rappresentato.

Per configurare l’abuso è necessario che il rappresentante persegua l’interesse proprio o di un terzo in via esclusiva, potendo invece concorrere l’interesse proprio o di un terzo con quello del dominus. Non è indispensabile l’esistenza di un danno patrimoniale attuale del dominus: il danno può anche essere solo potenziale e, comunque, è insito nel fatto che l’interesse perseguito è contrastante con quello del dominus (GAZZONI).

Si pensi al caso in cui Tizio, al quale Caio ha conferito procura a vendere il fondo Tuscolano di sua proprie- tà, intenda acquistare lui stesso detto bene. Il contratto di vendita al quale intervenga il solo Tizio in qualità di acquirente e di procuratore del venditore Caio («contratto con se stesso», vedi infra) è annullabile in quanto il rappresentante avrà, naturalmente, interesse a tutelare se stesso piuttosto che il rappresentato.

La legge prevede il fenomeno dell’abuso di rappresentanza in due norme, delle quali l’una (art. 1394) sancisce l’annullabilità dell’atto compiuto dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato, l’altra (art. 1395) prevede un’ipotesi particolare, il contratto con se stesso.

 

 

Il conflitto d’interessi

Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo (art. 1394).

Un limite all’annullabilità del contratto deriva, dunque, dalla necessità di tutelare l’affidamento incolpevole del terzo: il contratto resta valido se il terzo non conosceva o non avrebbe potuto conoscere, usando l’ordinaria diligenza, il conflitto di interessi tra il rappresentante e il rappresentato.

Se il conflitto di interessi si verifica nella rappresentanza legale, è prevista la nomina di un curatore speciale (art. 320, co. 6) o la sostituzione da parte del protutore (art. 360, co. 1).

Il conflitto di interessi di cui all’art. 1394 sussiste se il rappresentante persegue interessi propri o di terzi incompatibili con quelli del rappresentato, cosicché all’utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante o dal terzo corrisponda o possa corrispondere un danno del rappresentato.

Tale incompatibilità va accertata non in termini astratti e ipotetici, ma con riferimento al singolo atto, per cui è ravvisabile esclusivamente rispetto al contratto le cui caratteristiche consentano al rappresentante di ottenere dei vantaggi solamente passando attraverso il sacrificio del rappresentato.

Ad esempio, ricorre conflitto di interessi se il rappresentante, senza essere specificamente autorizzato, costituisce un’ipoteca sui beni del rappresentato per garantire non un debito di quest’ultimo ma di un terzo, poiché in tal caso cura l’interesse del terzo e non del rappresentato e compie quindi un atto in conflitto di interessi con quest’ultimo.

 

 

Il contratto con se stesso

Un’ipotesi particolare di conflitto d’interessi si ha nel contratto che il rappresentante conclude con se stesso (art. 1395 c.c.), nella duplice veste di contraente in proprio e di rappresentante di un altro soggetto o di rappresentante di due distinti soggetti (ad es., il rappresentante, incaricato della vendita di una certa merce la vende a se stesso o a un’altra persona da lui stesso rappresentata). In questo caso, la possibilità di abuso da parte del rappresentante è evidente, per cui il contratto è annullabile su istanza del rappresentato, salvo due ipotesi:

  • che vi sia stata un’autorizzazione specifica rilasciata dal rappresentato, il quale abbia autorizzato il rappresentante a stipulare il negozio determinandone gli elementi necessari e sufficienti ad assicurare la tutela dei propri interessi. L’autorizzazione, pertanto, può considerarsi idonea a escludere la possibilità di un conflitto e la conseguente annullabilità dell’atto solo se è accompagnata dalla puntuale determinazione degli elementi negoziali, e non quando risulti generica (non contenendo, ad es., alcuna indicazione in ordine al prezzo della compravendita);
  • che il contenuto del contratto sia stato predeterminato dal rappresentato, il quale, per tutelarsi contro eventuali infedeltà del rappresentante, predetermina il contenuto contrattuale di modo che la persona dell’altro contraente risulti, in definitiva, indifferente, impedendo così l’insorgere di ogni possibile conflitto di interessi.

Eccesso e difetto di potere rappresentativo

L’art. 1388 sancisce che il contratto concluso dal rappresentante in nome e per conto del rappresentato vincola costui soltanto nei limiti delle facoltà conferitegli. In particolare:

si ha eccesso di potere quando il rappresentante abbia sorpassato tali limiti (es.: il rappresentante vende un bene immobile mentre la procura gli consente di alienare solo beni mobili);

— si ha difetto di potere nel caso del falsus procurator, cioè di colui che abbia agito come rappresentante senza avere alcun potere.

Se il rappresentante, mantenendosi nei limiti dei poteri conferitigli, non agisce nell’interesse del rappresentato, ma nell’interesse proprio o di un terzo, ricorre la figura dell’abuso di rappresentanza.

Il negozio concluso dal falsus procurator costituisce una fattispecie soggettivamente complessa a formazione successiva, la quale si perfeziona con la ratifica del dominus, e, come negozio in itinere o in stato di pendenza (però suscettibile di perfezionamento attraverso detta ratifica), non è nullo e neppure annullabile, bensì inefficace nei confronti del dominus fino alla ratifica di questi; tale (temporanea) inefficacia non è rilevabile d’ufficio, ma solo su eccezione di parte e la relativa legittimazione spetta esclusivamente allo   «pseudo-rappresentato», e non già all’altro contraente, il quale, ai sensi dell’art. 1398, può unicamente chiedere al falsus procurator il risarcimento dei danni sofferti per aver confidato senza propria colpa nella operatività del contratto (Cass. 14618/2010).

La responsabilità del falsus procurator è di natura precontrattuale ed egli è tenuto a risarcire l’interesse negativo (composto dal danno emergente e dal lucro cessante) cioè l’interesse del terzo a non essere partecipe o destinatario di un atto inefficace.

La ratifica

La ratifica è un negozio unilaterale recettizio con cui il rappresentato conferisce efficacia al negozio compiuto dal falsus procurator o dal rappresentante che abbia ecceduto dai limiti della procura, accettandone gli effetti nella propria sfera giuridica e sanando, in tal modo, l’originario difetto di legittimazione del rappresentante.

La ratifica è equiparabile, quanto alla natura giuridica, alla procura, e più precisamente costituisce una procura successiva. Come la procura, la ratifica può essere espressa o tacita (cioè, rilasciata per facta concludentia, con l’accettare tacitamente gli effetti del negozio); quanto alla forma valgono le norme in materia di procura.

La ratifica ha effetto retroattivo ma sono fatti salvi i diritti acquisiti nel frattempo dai terzi (art. 1399, co. 2).

A tale proposito, nessun problema sorge per i beni mobili, per i quali vale il principio per cui il possesso vale come titolo. Per i beni immobili, la regola dell’art. 1399, co. 2 va coordinata con l’art. 2644, che regola gli effetti della trascrizione: il diritto del terzo acquirente è salvo se egli ha trascritto il suo acquisto prima della trascrizione della ratifica.

Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono sciogliere il contratto prima della ratifica (art. 1399, co. 3). Al terzo, poi, la legge riconosce la facoltà di invitare l’interessato a ratificare entro un certo termine, scaduto il quale il silenzio si presume come diniego di ratifica.

La ratifica va tenuta distinta dalla convalida: la ratifica sana «la mancanza di legittimazione come vizio a monte dell’atto, mentre la convalida sana un vizio intrinseco dell’atto che ne comporta l’annullabilità» (TRABUCCHI).

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