Professionisti Pubblicato il 24 dicembre 2016

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Professionisti La simulazione: nozione ed elementi

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Effetti della simulazione tra le parti, coi terzi, rispetto ai creditori; l’azione di simulazione, la prova della simulazione.

La simulazione si ha quando le parti pongono in essere deliberatamente dichiarazioni difformi dalla loro volontà. Le parti, cioè, pongono in essere un negozio giuridico del quale non vogliono gli effetti, ovvero si propongono di realizzare effetti diversi da quelli tipici del negozio posto in essere. In sintesi, la simulazione è il fenomeno dell’apparenza contrattuale creata intenzionalmente (BIANCA). Secondo una diffusa concezione (CARIOTA-FERRARA) tre sono gli elementi della simulazione:

  1. divergenza voluta, cioè un consapevole contrasto tra la dichiarazione e l’effettiva intenzione di chi la pone in essere;
  2. accordo simulatorio, cioè un’intesa, precedente o coeva alla dichiarazione, sulla divergenza tra il negozio stipulato e il loro effettivo rapporto. Tale elemento vale a distinguere la simulazione dalla riserva mentale, in cui manca un’intesa tra i soggetti. L’accordo simulatorio è quello col quale le parti stabiliscono la divergenza suddetta, non essendo sufficiente la mera conoscenza che una parte abbia della divergenza tra la volontà e la dichiarazione della controparte. Tale accordo non richiede una forma determinata, anche se di solito esso è trasfuso in separate controdichiarazioni dalle quali emerge il vero intento dei contraenti. L’atto che documenta tali controdichiarazioni (cd. controscrittura) non è un elemento essenziale della simulazione, ma rileva per le parti ai fini della prova della stessa;
  3. l’intenzione di ingannare i terzi. Questo elemento si distingue dalla causa simulandi, che costituisce il motivo concreto della simulazione, che rimane estraneo allo schema della simulazione ed è irrilevante. Come motivo, la causa simulandi non è necessariamente comune ai due contraenti. Così, ad es., in una vendita simulata, il finto venditore può esser spinto dal motivo di apparire non abbiente verso i terzi, mentre il finto acquirente può essere spinto dal motivo oppostodi apparire ricco. Nonostante la diversità dei motivi, è tuttavia comune a entrambe le parti l’intenzione di ingannare i terzi, per cui tale intenzione costituisce elemento della simulazione. L’eventuale illiceità attiene al motivo, cioè alla causa simulandi, e non all’intento di ingannare i terzi.

La suddetta nozione di simulazione è quella sostenuta dalla dottrina tradizionale, fautrice della teoria volontaristica del negozio.

La dottrina più recente (BIANCA) ritiene, invece, che l’intenzione di ingannare i terzi non costituisca elemento necessario della simulazione, anche se sussiste nella generalità dei casi.

Superando l’impostazione volontaristica si osserva che la simulazione è caratterizzata da due elementi, ossia l’apparenza contrattuale (cioè il porre in essere un negozio non corrispondente in tutto o in parte al reale rapporto intercorrente tra le parti) e l’accordo simulatorio.

La concezione della simulazione sopra esposta è quella che fa capo alla teoria tradizionale, che la considera un caso di divergenza tra volontà e manifestazione (FERRARA, SCIALOJA, STOLFI e WINDSCHEID). Altre teorie, tuttavia, sono state prospettate circa la natura giuridica della simulazione.

Secondo alcuni autori (SANTORO PASSARELLI, MESSINEO e KOHLER) la simulazione non comprenderebbe alcuna disarmonia tra volontà e manifestazione; vi sarebbe, invece, contrasto fra una dichiarazione esterna, che le parti vogliono operante verso i terzi, ed una dichiarazione interna, che le parti vogliono operante tra loro.

Secondo altri (BETTI, CARNELUTTI, PUGLIATTI e S. ROMANO) la simulazione si concreta in un vizio funzionale, ossia in una anomalia della causa: la divergenza, non è tra la volontà e la manifestazione, ma tra la causa tipica dell’atto e l’intento pratico che in concreto le parti vogliono conseguire.

Questa concezione, che richiama la teoria precettiva del negozio, è ormai prevalsa nella dottrina italiana.

Le suddette ricostruzioni dell’istituto tuttavia non sembrano identificare rigorosamente il fenomeno della simulazione. La dottrina più recente infatti osserva che il dato necessario e sufficiente che identifica la simulazione è l’esistenza di un’attività negoziale meramente apparente, non corrispondente in tutto o in parte all’effettivo regolamento di interessi delle parti, posta in essere da esse intenzionalmente (BIANCA e MIRABELLI).

È perciò, più appropriato parlare di inefficacia del contratto simulato dipendente dalla volontà delle parti: sono le parti, a stabilire che il contratto non deve avere effetti o deve avere effetti diversi da quelli apparenti. Si spiega pertanto come il contratto simulato possa eventualmente acquistare efficacia mediante la revoca dell’accordo simulatorio.

La simulazione deve essere distinta dal negozio indiretto e dal negozio fiduciario.

A) il negozio indiretto

Tale figura negoziale ricorre quando i soggetti, per raggiungere l’effetto perseguibile attraverso un determinato negozio, seguono una via indiretta, servendosi di un negozio tipico che viene adattato a uno scopo diverso da quello che ne costituisce la causa.

Esempio: anziché vendere un immobile ad un soggetto, gli si rilascia un mandato irrevocabile ad amministrare l’immobile, senza obbligo di rendiconto, e ad alienarlo: il mandatario avrà poteri equivalenti a quelli del proprietario. Tale negozio è valido, purché non sia in frode alla legge e non tenda a realizzare motivi illeciti comuni ad entrambe le parti.

Il negozio indiretto si distingue da quello simulato in quanto le parti vogliono realmente gli effetti giuridici del negozio, che sono strumentali rispetto al fine ulteriore perseguito.

B) il negozio fiduciario

Ricorre quando un soggetto, per un fine ristretto, conferisce un ampio potere ad un’altra parte, che assume l’obbligo personale di servirsi della posizione acquisita entro i limiti di quel fine.

Esempio: vendita a scopo di garanzia (Tizio ottiene un prestito da Caio al quale trasferisce, come garanzia, la proprietà di un immobile, nella fiducia che l’immobile gli sarà restituito al pagamento del debito).

Va distinto dal negozio simulato, in quanto questo trasferisce il diritto solo in apparenza, mentre il negozio fiduciario trasferisce realmente il diritto al fiduciario, anche se solo temporaneamente.

Tipi e ambito di applicazione

La simulazione può essere assoluta o relativa.

 

a) simulazione assoluta: si ha quando le parti pongono in essere un dato negozio, ma in realtà non vogliono alcun negozio (è il caso di chi simula di vendere i suoi beni per sottrarli ad una esecuzione forzata) (art. 1414, co. 1).

b) simulazione relativa: ricorre quando le parti pongono in essere un negozio (simulato), ma in realtà vogliono un negozio diverso (dissimulato), contenuto in una controdichiarazione (art. 1414, co. 2). La simulazione relativa può essere:

 

– soggettiva (quando la parte sostanziale del contratto è diversa da quella che appare e che, invece, presta solo il proprio nome. Si parla, in questa ipotesi, di interposizione fittizia, che presuppone l’accordo simulatorio tra i tre soggetti che vi partecipano (contraente apparente, contraente effettivo e controparte). Occorre, perciò, che l’altro contraente, oltre ad essere informato dell’intesa raggiunta, dia ad essa la propria adesione, sicché il negozio si conclude con la costituzione di un vincolo contrattuale dai cui effetti il prestanome resta escluso. Conformemente alla regola della simulazione, fra i contraenti prevale la situazione voluta e, quindi, il rapporto contrattuale fa capo esclusivamente a chi è realmente parte di esso, con esclusione della parte apparente (es., si fa figurare acquirente Tizio ma in realtà l’acquirente è Caio). L’interposizione fittizia è presunta dalla legge ed è causa di nullità dell’atto di disposizione nel caso di disposizioni testamentarie a favore dei prossimi congiunti dell’incapace a ricevere (artt. 599, co. 2, 627, co. 3) e a favore degli stessi, nonché del tutore prima che sia approvato il conto (art. 779, co. 2°).

La simulazione di persona va tenuta distinta dall’interposizione reale che si verifica nella rappresentanza indiretta, quando il rappresentante agisce solo per conto, ma non nel nome del rappresentato: egli è parte del negozio e perciò non c’è simulazione;

oggettiva, se riguarda la natura del negozio (ad es., si fa apparire vendita ciò che è donazione), oppure un suo elemento, quale l’oggetto, il prezzo o un elemento accidentale, come nel caso in cui si faccia apparire condizionato un negozio puro o viceversa.

Quanto all’ambito di applicazione, la simulazione può aver luogo:

  • nei contratti (e in genere nei negozi bilaterali o plurilaterali);
  • nei negozi unilaterali; tale possibilità è espressamente ammessa dall’art. 1414, co. 3, anche se limitatamente agli atti unilaterali destinati a una persona determinata, che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario. L’interpretazione della norma è tuttavia controversa: per la dottrina tradizionale essa è ammissibile solo nei negozi unilaterali recettizi; alcuni, invece, postulano un’interpretazione estensiva, affermandone la ammissibilità anche in relazione ai negozi unilaterali non recettizi nei limiti in cui esista un controinteressato ben individuato, potendo tra costui e l’autore del negozio intercorrere un accordo simulatorio (GIAMPICCOLO, SACCO); altri, infine, interpretano la norma restrittivamente, ritenendola ammissibile solo nei negozi unilaterali recettizi di cui il destinatario sia anche l’interessato, cioè il soggetto sulla cui posizione giuridica incidono gli effetti finali del negozio (MIRABELLI).

Effetti della simulazione

– Effetti della simulazione tra le parti

Tra le parti ha effetto la realtà della situazione occultata sotto l’apparenza del negozio simulato. In particolare, bisogna distinguere (BUFFONI-CARINGELLA):

a) in caso di simulazione assoluta, il negozio simulato non produce effetto alcuno.

Esempio: se in seguito a una vendita simulata il simulato acquirente pretende di esercitare i diritti nascenti dall’atto simulato, il simulato alienante può far dichiarare (con sentenza di accertamento) la simulazione della vendita; in caso di simulazione relativa distinguiamo:

  • il negozio simulato (fittizio) che non produce alcun effetto;
  • il negozio dissimulato (occulto), che in quanto voluto, produce effetti se ha i requisiti di sostanza (es., liceità) o di forma (es., atto pubblico) richiesti dalla legge. Quindi, nello stipulare un atto di compravendita che cela, in realtà, una donazione, è necessario che le parti rispettino i requisiti prescritti per la donazione stessa (atto pubblico in presenza di due testimoni).

La legge dice che il negozio simulato non produce effetti tra le parti (art. 1414, co. 1). La dottrina tradizionale e la giurisprudenza ritengono che questa costituisca un’ipotesi di nullità. Tale opinione è tuttavia criticata da alcuni autori (BIANCA, MIRABELLI, AURICCHIO, GAZZONI). Il negozio, infatti, può produrre effetti tra le parti nei casi in cui la simulazione non è opponibile ai terzi; inoltre, può produrre effetti se l’accordo simulatorio viene revocato; la legittimazione ad agire in simulazione è relativa e non assoluta e, infine, la simulazione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice. È preferibile pertanto parlare di inefficacia.

– Effetti della simulazione di fronte ai terzi

Un aspetto molto importante nella simulazione è la tutela degli interessi dei terzi. Sono terzi tutti coloro che non hanno partecipato all’accordo simulatorio, ovvero:

  • i successori a titolo particolare;
  • coloro che sono divenuti parti del rapporto per atto inter vivos (ad es., gli acquirenti della cosa locata riguardo al contratto di locazione precedentemente intervenuto tra venditore e conduttore);
  • i cessionari del contratto;
  • i cessionari d’azienda in ordine ai contratti stipulati per il suo esercizio dal cedente.

Il problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi va risolto in base al principio della tutela dell’affidamento, per cui:

a)- i terzi pregiudicati dal contratto simulato sono senz’altro interessati a dedurre la simulazione e possono farne dichiarare la nullità (art. 1415, co. 2). Il pregiudizio sussiste se il contratto simulato impedisce o rende più difficile o incerto il conseguimento o l’esercizio del diritto da parte del terzo. Non occorre un pregiudizio attuale, essendo sufficiente la dimostrazione del pericolo.

Tra i terzi tutelati dall’art. 1415, co. 2, rientrano, ad es., gli aventi causa del simulato alienante, i coeredi aventi diritto alla collazione, i legittimari dell’apparente venditore defunto che agiscono per la reintegrazione o il recupero della quota di riserva lesa dalla donazione dissimulata e il coniuge che chiede l’assegno di divorzio (interessato a far valere la simulazione di atti che occultino la reale situazione patrimoniale dell’obbligato). Invece, sono esclusi dalla tutela de qua sia i creditori di ciascuna parte, considerati negli artt. 1415, co. 1 e 1416, sia gli aventi causa e i subacquirenti del titolare apparente, i quali possono essere favoriti ma non danneggiati dalla simulazione;

b)- i terzi subacquirenti in buona fede, i quali, avendo fatto affidamento sulla dichiarazione, hanno acquistato diritti dal titolare apparente e fanno salvo il loro diritto; la simulazione, infatti, non può essere loro opposta né dalle parti contraenti né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione.

Si faccia l’ipotesi di Tizio che, con vendita simulata, aliena il fondo Tuscolano a Caio, il quale, profittando dell’apparenza che lo rende proprietario di quel bene, lo vende a Sempronio che è in buona fede. In questo caso, Tizio non può opporre a Sempronio la simulazione, salvo che la trascrizione della domanda di simulazione sia avvenuta prima della trascrizione dell’acquisto di Sempronio.

La tutela accordata al terzo trova la sua ragion d’essere nell’esigenza della certezza nella circolazione dei beni; tale tutela, però, viene meno nel caso sia stata già trascritta la domanda di simulazione in quanto il terzo aveva la possibilità di conoscere la reale situazione.

Effetti della simulazione nei confronti dei creditori

La simulazione pone un problema specifico di rilevanza anche nei confronti dei creditori delle parti. In proposito, si deve distinguere fra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente:

a)- i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti (qualora, ad es., essendo uscito un bene dal patrimonio del loro debitore, diminuisca la garanzia del loro credito, art. 2743);

b)- i creditori del simulato acquirente si distinguono in:

  • creditori garantiti da pegno o da ipoteca sui beni che hanno formato oggetto della simulata alienazione: la simulazione è inopponibile nei loro confronti perché vantano un diritto reale sui beni stessi;
  • creditori chirografari, cioè non garantiti poiché essi non vantano un diritto specifico sui beni: la simulazione è loro opponibile, a meno che non abbiano già compiuto, in buona fede, atti di esecuzione sui beni stessi.

Conflitto tra creditori

Ricorre tale conflitto se i creditori del simulato alienante e del simulato acquirente vogliono, tutti, soddisfarsi — in mancanza di altri beni — sui beni oggetto del contratto simulato. La legge tutela:

  • i creditori del simulato alienante, quando il loro credito è anteriore all’atto simulato (in tal caso, infatti, essi hanno fatto affidamento su quei beni che sono usciti dal patrimonio solo apparentemente). Prevalgono, in ogni caso (anche, quindi, se il credito è posteriore), se hanno trascritto la domanda di simulazione prima della trascrizione del pignoramento a opera dei creditori del simulato acquirente;
  • i creditori del simulato acquirente, quando il credito dei creditori del simulato alienante è successivo all’atto simulato; manca, infatti, il motivo anzidetto per tutelare questi ultimi.

L’azione di simulazione

Per far accertare la simulazione, il soggetto interessato deve adire l’autorità giudiziaria con una speciale azione, la cd. azione di simulazione. È un’azione di mero accertamento tendente a far valere la realtà contro l’apparenza, e cioè l’inefficacia del negozio simulato. Legittimati attivi sono le parti e i terzi interessati, cioè i terzi attualmente o potenzialmente pregiudicati dalla situazione apparente. Se la simulazione risulta dagli atti deve essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, quando la pretesa fatta valere in giudizio sia fondata sul contratto simulato (BIANCA).

Discusso è il problema della prescrittibilità di tale azione. La giurisprudenza e parte della dottrina distinguono due ipotesi:

  • l’azione tendente a far accertare la simulazione assoluta è imprescrittibile;
  • l’azione tendente a far accertare la simulazione relativa è soggetta alla prescrizione ordinaria quando con essa si tende a far valere un diritto che discende immediatamente dal contratto dissimulato e che presuppone necessariamente il riconoscimento dell’esistenza e dell’efficacia del contratto dissimulato medesimo (Cass. 4569/1979), mentre è imprescrittibile se è diretta ad accertare la nullità del negozio simulato o dissimulato (Cass. 4986/1991).

Altri autori, invece, ritengono che l’azione di simulazione, tanto se si tratti di accertare la simulazione assoluta quanto la simulazione relativa, sia sempre imprescrittibile (STOLFI, PUGLIESE, BIANCA, CARIOTA-FERRARA), avendo natura di accertamento. Tale tesi sembra preferibile, poiché l’azione di simulazione ha la stessa natura, sia che si tratti di simulazione assoluta sia di simulazione relativa.

Giurisprudenza

In considerazione della diversità di presupposti esistenti tra negozio simulato e negozio soggetto ad azione revocatoria, per integrare gli estremi della simulazione non è sufficiente la prova che, attraverso l’alienazione di un bene, il debitore abbia inteso sottrarlo alla garanzia generica dei creditori, ma è necessario provare specificamente che questa alienazione sia stata soltanto apparente, nel senso che né l’alienante abbia inteso dismettere la titolarità del diritto, né l’altra parte abbia inteso acquisirla (Cass. 25490/2008).

La prova della simulazione

La prova della simulazione è disciplinata in modo particolare dalla legge (art. 1417), che distingue a seconda che siano le parti o i terzi a far valere la simulazione.

In particolare:

  1. le parti incontrano i limiti stabiliti dalla legge per la prova testimoniale (artt. 2721 ss.), tranne l’ipotesi in cui la prova è diretta ad accertare l’illiceità del negozio dissimulato, nel qual caso la prova per testimoni è ammessa senza limiti. Esse hanno, perciò, l’onere di provare la simulazione mediante la controscrittura, in quanto si tratta di provare un fatto contestuale o anteriore (l’accordo simulatorio) contrario al contenuto del documento dal quale risulta il contratto simulato (art. 2722); anche la pattuizione con cui le parti di una compravendita immobiliare hanno convenuto un prezzo diverso da quello indicato nell’atto scritto è soggetta, tra le parti stesse, alle limitazioni della prova testimoniale stabilite dall’art. 2722 c.c., avendo la prova ad oggetto un elemento essenziale del contratto che deve risultare per iscritto (Cass. S.U. 7246/2007);
  2. i terzi possono dare la prova della simulazione con qualsiasi mezzo e senza limiti.

La ratio della disposizione è duplice: da un lato, essi non sono in grado di procurarsi la controdichiarazione; dall’altro, la simulazione è, per loro, una mera circostanza di fatto, che può quindi essere provata con ogni mezzo.

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