Professionisti Pubblicato il 24 dicembre 2016

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Professionisti La manifestazione della volontà nel negozio giuridico

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La forma e le modalità della manifestazione della volontà, il silenzio, i negozi di attuazione; il momento della formazione del negozio, i rapporti contrattuali di fatto.

Nozione

Perché la volontà del soggetto sia idonea a produrre gli effetti che si propone, cioè ad acquistare rilevanza giuridica, è necessario che sia manifestata e sia resa

conoscibile ai terzi. Il mezzo con cui si manifesta la volontà negoziale è la forma, elemento essenziale del negozio giuridico, in quanto non può mancare in nessun negozio (una volontà puramente interna, cioè non manifestata all’esterno, è infatti giuridicamente irrilevante).

 

Le modalità della manifestazione

A seconda dei modi in cui la volontà viene manifestata si distingue tra:

  • dichiarazione espressa, che si attua con parole, scritti, cenni , cioè con qualunque mezzo che renda palese agli altri il nostro pensiero;
  • manifestazione tacita (per facta concludentia), che consiste in un comportamento che sarebbe incompatibile, «secondo il comune modo di pensare e di agire», con una volontà contraria (ad esempio, la richiesta di una dilazione per un debito già caduto in prescrizione vale come rinunzia alla prescrizione, art. 2937).

La distinzione non coincide con quella tra parole e fatti, in quanto vi sono dichiarazioni «che esprimono rebus e comportamenti concludenti che si manifestano verbis» (GAZZONI).

In particolare, la dichiarazione espressa può consistere in un gesto se questo manifesta in via immediata la volontà del soggetto, mentre si ha la manifestazione tacita nella dichiarazione verbale del soggetto, che rappresenta una certa volontà, ma dalla quale è anche desumibile criticamente una volontà distinta e ulteriore.

 

Il silenzio

Ci si chiede se il silenzio possa costituire una valida manifestazione di volontà. Di per sé esso costituisce un «contegno equivoco e neutro» (MESSINEO), insuscettibile di dar vita ad un negozio. In alcune ipotesi è però possibile attribuire al silenzio un significato positivo o negativo: in tal caso, esso costituisce, per la dottrina (SANTORO-PASSARELLI), una dichiarazione espressa di volontà, perché idoneo a rendere direttamente palese agli altri la volontà del soggetto. Ciò si verifica se è espressamente stabilito:

  • dalla legge; un esempio di silenzio significativo si ravvisa in tema di mandato, laddove è stabilito che, dopo che il mandatario ha comunicato al mandante l’esecuzione del mandato, il ritardo del mandante a rispondere, per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi, importa approvazione, anche se il mandatario si è discostato dalle istruzioni o ha ecceduto i limiti del mandato (art. 1712);

dall’accordo delle parti; nessuno può unilateralmente attribuire un significato particolare al silenzio altrui: non è ammissibile, inviare ad altri una proposta di contratto con l’avvertenza che il silenzio verrà interpretato come accettazione, qualora non vi sia stato un precedente accordo in tal senso tra le parti.

Si parla poi di silenzio circostanziato, quando ad esso si accompagnano circostanze che lo rendono significativo come sintomo rivelatore di una certa intenzione.

Giurisprudenza

La giurisprudenza ritiene decisivi il rapporto fra le parti, le regole della correttezza, o la consuetudine. La Suprema Corte ha ritenuto rilevante il silenzio come consenso alle modificazioni di un negozio formatosi con accordo espresso (Cass. 126/1973). Secondo GAZZONI, in questo modo la proposta di modificazione si sovrappone all’adempimento del soggetto che continua ad eseguire la sua prestazione, per cui sarebbe preferibile circoscrivere la rilevanza del silenzio alla instaurazione o esecuzione del rapporto. Per BIANCA, nel silenzio circostanziato, l’intento negoziale non deriva propriamente dal silenzio, ma dal complessivo comportamento del soggetto.

 

I negozi di attuazione

Accanto ai negozi nei quali la volontà è dichiarata, espressamente o tacitamente, ve ne sono altri in cui la volontà negoziale si manifesta direttamente con la realizzazione dello scopo. In questi casi, cioè, il soggetto attua direttamente e consapevolmente il proprio intento negoziale senza entrare in relazione con altri soggetti mediante un atto diretto a far conoscere la propria volontà. In essi la volontà è esplicita, ma non espressa perché manca la dichiarazione (TRABUCCHI). A tali negozi si dà il nome di negozi di attuazione (SANTORO-PASSARELLI), detti anche negozi di volontà (TRABUCCHI). Ne costituiscono esempi l’occupazione, l’abbandono (art. 923) e la distruzione del testamento olografo (art. 684).

Forma libera e forma vincolata

Il principio della libertà

Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma, espressione dell’autonomia contrattuale, che consente al dichiarante di emettere la dichiarazione di volontà nella forma che preferisce (purché il consenso sia manifestato con modalità che siano socialmente valutabili come «accordo»).

Il codice, nell’affermare che la forma è un requisito del negozio «quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità» (art. 1325), fa riferimento non già alla forma in genere, bensì a quella forma speciale che la legge prescrive per taluni negozi (ad es., la scrittura privata, l’atto pubblico).


Limiti al principio di libertà: forma «ad substantiam»

In alcuni casi l’ordinamento subordina la validità del negozio all’uso di una forma determinata. La prescrizione di una forma ad substantiam risponde a una duplice esigenza:

  • richiamare l’attenzione del dichiarante sull’importanza dell’atto che compie (per BIANCA si tratta di un’esigenza di responsabilizzazione del consenso);
  • predisporre una documentazione e dare certezza all’atto che si compie.

In questi casi, in genere, la legge richiede un atto pubblico o una scrittura privata. Questa forma ad substantiam, richiesta per alcuni negozi (e cioè i negozi solenni o formali), rappresenta un onere per il dichiarante che, senza la osservanza di essa, non può realizzare l’intento negoziale. Infatti, il negozio privo della forma necessaria è nullo.

Il contenuto minimo del negozio solenne è dato dagli elementi necessari e sufficienti per la validità del contratto e per la produzione del suo effetto tipico. Non è necessario che assolvano al requisito di forma gli elementi esterni che vengono richiamati nel negozio (relatio) a meno che si tratti di altre dichiarazioni contrattuali o documenti. La giurisprudenza è particolarmente tollerante per quanto riguarda le modalità di esecuzione del negozio (Cass. 5290/1982).

Criticabile, invece, è l’orientamento giurisprudenziale che estende la forma ad substantiam a casi non previsti: esso trascura di considerare che il vincolo di forma è norma eccezionale, rispetto al principio di libertà delle forme, e non può essere esteso in via analogica.

L’art. 1350 impone l’onere minimo della scrittura privata per una serie di atti, sostanzialmente riconducibili alle alienazioni immobiliari e ad altri atti dispositivi di diritti reali immobiliari.

È controversa la necessità della forma scritta ad substantiam per gli atti modificativi, estintivi e risolutivi di rapporti scaturenti dai contratti formali prescritti dalla legge.

La tesi negativa (NICOLÓ) si basa sulla prevalenza del principio di libertà della forma e sull’eccezionalità dell’art. 1350 con conseguente divieto di analogia.

L’opposta opinione (SCOGNAMIGLIO, BIANCA) osserva, invece, che «i contratti risolutivi in senso ampio realizzano la stessa vicenda del contratto risolto, seppur in direzione diversa».

Forma «ad probationem»

Talora la forma scritta è richiesta dalla legge per la prova del negozio. Così, ad es., per l’art. 1967 la transazione deve essere provata per iscritto.

In tal caso, la mancata osservanza dell’onere formale non influisce sulla validità del negozio, ma solo sulla possibilità di provarlo: quando la forma scritta è richiesta ad probationem viene, infatti, esclusa la prova per testimoni o per presunzioni semplici, ma basta un documento scritto, anche posteriore, dal quale risulti che una volontà sia stata comunque manifestata.

Forma volontaria

Le parti, infine, possono stabilire una forma particolare per un futuro negozio che dovranno stipulare: l’accordo deve risultare da atto scritto e se la forma del futuro negozio non è espressamente prevista ad probationem, la legge (art. 1352) presume che essa sia voluta ad substantiam. Tale determinazione volontaria, comunque, non è possibile quando è stabilita dalla legge una determinata forma o una forma più rigorosa.

Momento della formazione del  negozio

La volontà si intende manifestata nel momento in cui il soggetto l’ha esteriorizzata. Tuttavia, a seconda della struttura del negozio, per determinare il momento della formazione dello stesso occorre distinguere tra: 1) negozi bi o plurilaterali: il negozio si forma (o «si perfeziona») al momento dell’incontro delle due volontà;

 

2) negozi unilaterali recettizi: il negozio si forma quando la dichiarazione giunge a conoscenza del destinatario;

 

3) negozi unilaterali non recettizi: il negozio si perfeziona al momento della manifestazione, non occorrendo che essa sia portata a conoscenza di alcuno.

Dal concetto di perfezione occorre tener distinto quello di efficacia del negozio giuridico, che è l’attitudine dello stesso a produrre i suoi effetti. Non sempre il negozio perfetto è anche efficace, occorrendo talvolta, per la produzione degli effetti, un evento successivo al perfezionamento (es., morte per il testamento il verificarsi della condizione sospensiva per i negozi condizionati etc.).

Il momento di perfezionamento è rilevante a molteplici fini:

– è al momento del perfezionarsi del negozio che il soggetto deve essere capace;

– per la disciplina giuridica del negozio vale la legge vigente al momento del perfezionarsi dello stesso.

 

 

Rapporti contrattuali di fatto

Generalmente le vicende patrimoniali dei privati sono regolate mediante negozi giuridici; talvolta accade che esse siano disciplinate come un contratto tipico pur non trovando in esso la loro fonte. La prevalente dottrina parla al riguardo di rapporti contrattuali di fatto, sottolineando che la vicenda acquista rilievo giuridico a prescindere dall’esistenza di un atto formale.

La dottrina individua tre diverse ipotesi di rapporti contrattuali di fatto:

– quelli derivanti da contatto sociale, che fa sorgere un reciproco obbligo di neminem laedere, il cui inadempimento comporta una vera e propria responsabilità contrattuale. Un esempio è individuato dalla dottrina (GAZZONI) nel contratto di mediazione (artt. 1754 e ss.) che secondo alcuni autori non si fonda sull’accordo delle parti ma «sull’effettiva utilizzazione dell’opera del mediatore»;

– quelli derivanti da un contratto privo di alcuni requisiti di validità e perciò nullo, ad es. la società nulla (art. 2332) o il contratto di lavoro subordinato nullo (art. 2126). In tali casi è proprio il legislatore che stabilisce il sorgere di un’obbligazione corrispondente a quella prevista nel contratto invalido voluto dalle parti;

– quelli derivanti da obblighi sociali di prestazione quali i contratti di massa, in cui manca lo scambio tipico di proposta e accettazione ma il rapporto sorge perché interamente tipizzato. Ciò accade in caso di acquisto di un bene a mezzo di un distributore automatico, o in caso di utilizzazione del servizio pubblico di trasporto.

Parte della dottrina (GAZZONI) sottolinea la difficoltà di utilizzare per i contratti di massa lo schema contrattuale: mentre nel caso di società nulla e di contratto di lavoro nullo c’è un atto, nell’ipotesi da ultimo indicata invece, viene in rilievo solo il rapporto, al quale però si collegano effetti corrispondenti ad un contratto che qui manca del tutto.

Il pericolo avvertito è quello di «svalutare lo strumento contrattuale» così da ricorrere al rapporto di fatto, pur quando la legge prevede un contratto ad hoc per disciplinare una data materia.

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