Professionisti Pubblicato il 25 dicembre 2016

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Professionisti La condizione nel contratto

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Gli elementi accidentali nel negozio giuridico, la condizione, concetto e caratteri, ambito di applicazione della condizione, distinzioni in materia di condizione. Illiceità ed impossibilità della condizione. Pendenza e mancanza della condizione. La retroattività. La condizione unilaterale.

La nozione di elementi accidentali

Sono elementi accidentali del negozio giuridico quegli elementi che possono essere apposti liberamente dalla volontà delle parti; essi, dunque, possono indifferentemente essere o meno inclusi nel negozio.

Bisogna, tuttavia, intendere correttamente il concetto di accidentalità: i cd. elementi accidentali, una volta apposti ad un negozio fanno parte del contenuto dello stesso e alla loro osservanza non può sottrarsi nessuna delle parti, essi, quindi, sono accidentali solo nel senso che le parti possono introdurli o meno; ma una volta inseriti nel negozio diventano obbligatori condizionandone la stessa efficacia.

Nonostante la presenza di elementi accidentali la determinazione volitiva rimane unica.

Attraverso l’apposizione di elementi accidentali i privati possono conformare l’atto, e quindi il rapporto che ne scaturisce, in ragione dei particolari interessi che hanno indotto a compierlo (RESCIGNO). Di conseguenza essi sono uno strumento attraverso cui viene attribuita rilevanza ai motivi individuali.

Gli elementi accidentali si distinguono in generali e particolari:

  1. generali sono quelli che possono essere introdotti in tutte le categorie negoziali, salvo particolari eccezioni. Appartengono a questa categoria la condizione, il termine, il modus o onere;
  2. particolari, invece, sono quelli previsti solo per alcuni tipi di negozio; così elementi accidentali dei soli contratti sono la clausola penale e la

Agli elementi accidentali parte della dottrina affianca un’altra categoria: i cd. elementi naturali. Secondo questa dottrina sarebbero elementi naturali del negozio giuridico quegli elementi o clausole che la legge presume connaturati alla funzione normale e naturale di un certo tipo di negozio ed i cui effetti si producono senza che le parti debbano emettere al riguardo una specifica manifestazione di volontà. È, comunque, consentito alle parti di aumentarli, limitarli, escluderli o modificarli con un’apposita clausola inserita nei negozi stessi. Esempi di elementi naturali sono:

—  la garanzia per vizi nella compravendita;

—  la garanzia per evizione sempre nella compravendita;

—  la responsabilità del locatore per i vizi della cosa locata nella locazione;

—  il diritto al compenso del mandatario nel mandato.

È stato, tuttavia, notato che questa dottrina è frutto di un equivoco, in quanto i cd. elementi naturali riflettono l’efficacia del negozio e non il suo contenuto (SCOGNAMIGLIO); si è pertanto, preferito indicare tali presunti elementi, più correttamente, come effetti naturali del negozio, effetti cioè che si producono automaticamente con la stipulazione del negozio, salva la possibilità per le parti di escluderli con un’apposita manifestazione di volontà.

 

Concetto e caratteri della condizione

Si intende per condizione quell’avvenimento futuro ed incerto al cui verificarsi è subordinato l’inizio (cd. condizione sospensiva) o la cessazione (cd. condizione risolutiva) dell’efficacia del negozio (art. 1353).

Discussa è la natura giuridica della condizione: al momento, tuttavia, appare preferibile la teoria che considera la condizione come una specie particolare di motivo rilevante introdotto dalla volontà delle parti nel negozio (MESSINEO).

La condizione, come detto, deve riguardare un avvenimento:

  • futuro, e cioè non ancora verificatosi.

Questo carattere distingue la condizione vera e propria dalla condizione impropria in cui, cioè, l’evento dedotto si è già verificato o si sta verificando. In tale tipo di condizioni, infatti, l’incertezza è soltanto soggettiva, riguarda solo i soggetti stipulanti, per cui basta accertare se l’evento si è verificato o meno perché si producano o cessino di prodursi gli effetti del negozio. Queste condizioni, dunque, mancano di quello stato di pendenza e di sospensione che caratterizza le condizioni proprie, e da ciò deriva il termine di improprie loro dato. Secondo parte della dottrina (GALGANO) le parti possono anche apporre al contratto una condizione passata o presente in quanto ignorano se il fatto sia accaduto o se la situazione sia esistente. Ma in tal caso si è precisato (BIANCA) che si tratta di un requisito attuale di efficacia del contratto e non di una condizione;

  • incerto, occorre cioè che al momento in cui la condizione è apposta, sia obiettivamente impossibile prevedere con certezza il suo verificarsi.

Questa incertezza distingue, come vedremo, la condizione dal termine ed è proprio in base a essa che debbono considerarsi termini e non condizioni le cd. condizioni necessarie, quelle cioè il cui avverarsi non può mancare.

Oltre ai due caratteri menzionati, la condizione deve essere possibile e lecita. Delle conseguenze dell’impossibilità ed illiceità della condizione diremo in seguito.

Si osserva, inoltre, che l’evento dedotto in condizione non deve identificarsi in uno degli elementi costitutivi del negozio o nell’esecuzione stessa del negozio (BIANCA).

La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono però ammissibile la cd. condizione di adempimento con la quale viene dedotto in condizione l’evento dello stesso adempimento (es., ti vendo il fondo a condizione che tu paghi integralmente il prezzo pattuito). Non vi è, infatti, inconciliabilità tra condizione (elemento accessorio del contratto) e adempimento (elemento essenziale del contratto), perché nell’ipotesi in esame l’adempimento è visto nel suo momento esecutivo, e in quanto tale presentando i requisiti della futurità e dell’incertezza può essere utilizzato come evento condizionante.

Secondo la più recente giurisprudenza, peraltro, tale condizione è valida solo in quanto sia stata espressamente formulata dalle parti quale condizione unilaterale (e quindi rinunciabile).

 

Ambito di applicazione della condizione

Non tutti i negozi giuridici sopportano l’apposizione di condizioni: esistono, infatti, determinati negozi (definiti actus legitimi) che, per loro natura, non tollerano la condizione; tali sono il matrimonio (art. 108), il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio (art. 257), l’accettazione e la rinunzia all’eredità (artt. 475, co. 2 e 520), l’accettazione della nomina ad esecutore testamentario (art. 702), l’accettazione e la girata cambiaria.

La reazione della legge, nel caso che l’elemento accidentale venga inserito contro il divieto, non è uniforme. In taluni casi esso produce la nullità dell’intero negozio (vitiatur et vitiat: artt. 475, co. 2, 520, 702), in altri, invece, la condizione si considera non apposta (vitiatur sed non vitiat: artt. 108, 257).

Generalmente, invece, si ritiene che possa apporsi una condizione o un termine anche agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale aventi un destinatario determinato (RESCIGNO).

Distinzioni in materia di condizione

Riguardo agli effetti, si distingue tra:

  • condizione sospensiva in cui l’inizio di efficacia del negozio dipende dal verificarsi dell’evento (es., ti regalo l’orologio se ti laurei);
  • condizione risolutiva in cui l’avversarsi dell’evento determina la cessazione degli effetti del negozio (es., ti regalo l’orologio, ma se sarai bocciato dovrai restituirlo); la legge, al riguardo, parla impropriamente di «risoluzione» del negozio (art. 1353);
  • condizione positiva, il cui verificarsi comporta un mutamento dell’attuale stato di fatto (es., se pioverà) o di diritto (le parti possono condizionare l’efficacia di un contratto all’avvento di una nuova disciplina di legge che elimini un divieto vigente al momento della stipulazione);
  • condizione negativa che si intende verificata se non si ha nessun mutamento della situazione attuale (es., se non pioverà; se la nave non verrà dall’Asia).

 

Riguardo all’evento, l’avvenimento dedotto in condizione può essere:

  • determinato (dies incertus an et certus quando). Es., quando Tizio diventa maggiorenne;
  • indeterminato (dies incertus an et incertus quando). Es., quando Tizio si sposerà. Rispetto alla causa produttrice dell’avvenimento, si distingue tra:
  • condizione casuale il cui verificarsi dipende dal caso o dalla volontà di terzi (es. se verrà la nave dall’Asia). Si sottolinea (TRABUCCHI) che l’evento deve essere collegato all’interesse negoziale, poiché una casualità di puro rischio conferirebbe natura aleatoria al negozio;
  • condizione potestativa, il cui verificarsi dipende dalla volontà di una delle parti. Si distinguono al riguardo:
    • condizione potestativa vera e propria, la quale consiste in un fatto che, pur essendo volontario, non è indifferente compiere perché si riferisce a qualche apprezzabile interesse per la parte (es., se aprirò un certo stabilimento ti assumerò nel personale);
    • condizione meramente potestativa (o arbitraria) che consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui ammissione non dipende da seri o apprezzabili motivi ma dal mero arbitrio della parte (es., se vorrò, se mi piacerà).

In tale ultimo caso la condizione:

— se è sospensiva determina, ai sensi dell’art. 1355, la nullità del negozio, non ravvisandosi in tal caso alcuna serietà dell’impegno;

 

— se è risolutiva, in mancanza di una disciplina normativa parte della dottrina (RESCIGNO, BARBERO, GAZZONI) non riconosce validità a tale clausola, considerandola un potere di recesso attribuito al di fuori dell’ipotesi consentita. Secondo la giurisprudenza (Cass. 5631/1985) la clausola è valida e si differenzia dalla condizione per la retroattività degli effetti di quest’ultima; in realtà, si tratta di una distinzione teorica, perché il recesso è possibile solo fino all’inizio dell’esecuzione delle prestazioni (GAZZONI). L’orientamento giurisprudenziale è, invece, condiviso da BIANCA, il quale riconosce validità alla condizione arbitraria sospensiva che, qualora corrisponda a un serio impegno, si traduce in un diritto di opzione, dal momento che una parte si riserva il diritto di accettare la dichiarazione dell’altra;

 

– condizione mista, il cui verificarsi dipende in parte dalla volontà di un terzo o del caso, in parte dalla volontà di una delle parti (es., ti farò un regalo se l’esame ti andrà bene).

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione illecita

La condizione è illecita se è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (es., se ucciderai Tizio).

La condizione illecita:

—  negli atti tra vivi rende nullo il negozio (vitiatur et vitiat) (art. 1354);

— negli atti di ultima volontà, si considera non apposta («regola sabiniana»: art. 634), salvo che risulti come motivo unico della disposizione.

La condizione impossibile

La condizione è impossibile quando sussiste un impedimento di fatto o di diritto che esclude il realizzarsi dell’evento secondo un giudizio di ragionevolezza.

L’impossibilità può essere:

  • fisica (es., se tocchi il cielo con un dito);
  • giuridica (es., se mi vendi un bene demaniale). La condizione impossibile produce effetti diversi sul negozio a seconda che si tratti di:

— atti tra vivi, nel qual caso, se è sospensiva rende nullo il contratto, se è, risolutiva si considera non apposta (art. 1354);

atti di ultima volontà, nel qual caso si ha per non apposta (art. 634).

 

Pendenza e mancanza della condizione

Occorre adesso esaminare la situazione del negozio prima del verificarsi della condizione, cioè quando la stessa pende.

  • Nozione di pendenza

Si ha pendenza (condicio pendet) finché vi è una situazione di incertezza: la condizione non si è ancora verificata ma può ancora verificarsi. In tal caso, se la condizione è sospensiva gli effetti del negozio non si producono; se è risolutiva si producono, in attesa di estinguersi con l’avverarsi della stessa.

  • Disciplina del negozio condizionato durante la pendenza

Anche se gli effetti tipici del negozio non si sono ancora prodotti o possono essere posti nel nulla, dal negozio condizionato scaturiscono taluni effetti preliminari:

  1. le parti si trovano in una situazione di aspettativa legalmente tutelata, in forza della quale:
    • chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva può compiere atti conservativi e cautelari del suo diritto (es., richiesta di sequestro giudiziario);
    • chi ha acquistato sotto condizione risolutiva può esercitare il diritto, ma l’alienante può compiere atti conservativi e cautelari (art. 1356).

Entrambe le parti hanno la disponibilità del diritto condizionato (es., possono alienarlo ma sempre sotto condizione) (art. 1357);

  1. le parti sono sottoposte all’onere di comportarsi in buona fede (art. 1358); in particolare, devono astenersi dal compiere atti che possono impedire l’avveramento della condizione.

 

Mancato avveramento della condizione

Si ha quando l’evento non si è verificato né può verificarsi (condicio deest) per causa non imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento (art. 1359):

  • se la condizione è sospensiva, il negozio resta privo di effetti;
  • se la condizione è risolutiva, gli effetti del negozio diventano

Il mancato avveramento della condizione può anche essere imputabile alla parte che ne aveva interesse contrario. L’imputabilità può anche dipendere da un comportamento colposo, che però si estrinsechi in un facere; perché vi sia responsabilità conseguente a un’omissione è infatti necessario che l’obbligo di agire sia espressamente previsto dal contratto o dalla legge.

Qualora si verifichi una delle suddette eventualità, il legislatore ha previsto (art. 1359) una forma di risarcimento in forma specifica, di natura sanzionatoria, che si definisce finzione di avveramento, poiché consiste nel considerare avverata la condizione (con tutte le conseguenze che ne derivano).

La retroattività della condizione

Quando la condizione si verifica (condicio existit), la situazione giuridica diventa definitiva con efficacia retroattiva (art. 1360):

  • se la condizione è sospensiva, gli effetti del negozio si considerano prodotti ex tunc, cioè dal momento della formazione del negozio e non da quello del verificarsi della condizione;

— se la condizione è risolutiva, gli effetti del negozio cadono ex tunc (è questo un caso di

retroattività reale).

Sono fatti salvi gli effetti della trascrizione, per cui, ai fini dell’opponibilità ai terzi, è necessario che il contratto trascritto contenga menzione dell’esistenza della condizione: in mancanza, il terzo subacquirente avrà diritto al risarcimento dei danni (non vi è questione di prevalenza dell’acquisto, dato che la menzione non assume la stessa funzione della trascrizione).

La retroattività manca se:

  • è esclusa dalle parti o dalla natura del rapporto (art. 1360, co. 1);
  • la condizione è apposta a un contratto a esecuzione continuata o periodica, riguardo alle prestazioni già eseguite (art. 1360, co. 2).

 

Differenza tra condizione e condicio iuris

Dalla condizione, di cui si è fin qui parlato, occorre tener distinta la cd. condicio iuris (condizione legale). La condicio iuris, infatti, non è un elemento accidentale del negozio, ma un presupposto o un requisito oggettivo cui è subordinata l’efficacia o, più di frequente, la stessa validità di un negozio.

La condicio iuris, a differenza della condizione, non costituisce parte della dichiarazione di volontà, ma opera di diritto, indipendentemente dal fatto che sia voluta o meno dalle parti. Per la dottrina prevalente essa, al contrario della condizione volontaria, non produce, al suo verificarsi, effetti retroattivi: la norma che sancisce la retroattività della condizione ex art. 1353 è norma eccezionale, e come tale non può estendersi per analogia. Neppure si applica, alla condizione legale, l’art. 1359.

Sono esempi di condiciones iuris, dette anche requisiti legali di efficacia (CARIOTA-FERRARA):

—  il matrimonio, da cui dipende l’efficacia giuridica delle convenzioni matrimoniali;

—  l’evento «morte», da cui dipende l’efficacia del testamento.

La condizione unilaterale

Si è affermata, in giurisprudenza, una fattispecie del tutto peculiare, la cd. condizione unilaterale. Secondo la Cassazione, è unilaterale quella condizione che risulta apposta nell’interesse di una sola delle parti contraenti (es., acquisto il tuo fondo se verrà rilasciata la licenza edilizia), mentre per l’altra parte risulta completamente indifferente la circostanza della verificazione o meno dell’evento. L’unilateralità della condizione deve risultare da un’espressa clausola del contratto.

Conseguenza più importante di ciò sarebbe la rinunciabilità alla condizione per la parte interessata (posso acquistare ugualmente il fondo anche se la licenza non viene rilasciata), il che permetterebbe la realizzazione degli effetti negoziali anche in assenza dell’evento condizionante.

La condizione di adempimento

Nei paragrafi precedenti abbiamo visto che il legislatore consente di inserire nel contratto la condizione potestativa, il cui verificarsi dipende dalla mera volontà di una delle parti, mentre non è consentito introdurre nel negozio la condizione meramente potestativa, il cui verificarsi cioè è rimesso al mero arbitrio della parte (ad es., se vorrò, se mi piacerà ti assumerò nel personale), con la conseguenza che deve ritenersi nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o del debitore (art. 1355). Con tale norma si intende colpire la condizione che subordini l’efficacia del contratto all’arbitrio della parte o a un suo capriccio, in ossequio al principio di certezza dei traffici giuridici.

Inoltre, la condizione deve riguardare fatti esterni e quindi estranei al contratto. Infatti, alla stregua della nozione enunciata dall’art. 1353, la condizione costituisce un elemento accidentale del negozio giuridico, distinto dagli elementi essenziali del contratto, per cui rappresenta normalmente un evento esterno rispetto alla fattispecie contrattuale che non può concretizzarsi in un fatto o in un atto già ricompreso nell’oggetto del contratto medesimo.

L’evento dedotto in condizione non può, quindi, identificarsi con uno degli elementi essenziali del contratto. In particolare, si discute se la prestazione contrattuale possa essere dedotta come evento che condiziona l’efficacia del contratto (cd. condizione di adempimento).

A fronte di un orientamento negativo, secondo cui le prestazioni contrattuali non possono essere dedotte in condizione in quanto quest’ultima, come accennato, è un elemento esterno al contratto, mentre la prestazione è un elemento essenziale dello stesso in mancanza del quale il negozio deve ritenersi nullo, si pone un orientamento contrario, secondo il quale, in virtù del principio generale dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 dal quale deriva il potere delle parti di determinare liberamente, entro i limiti imposti dalla legge, il contenuto del contratto anche in ordine alla rilevanza attribuita all’una piuttosto che all’altro degli elementi costitutivi del contratto i contraenti possono prevedere, come evento condizionante, in senso sospensivo o risolutivo dell’efficacia del contratto, l’adempimento o l’inadempimento di una delle obbligazioni principali dello stesso.

Posta, dunque, la liceità della pattuizione con la quale l’inadempimento dell’una delle parti alle obbligazioni assunte sia dedotto in contratto quale condizione, il suo verificarsi non può essere invocato dalla controparte quale illecito contrattuale e fonte d’obbligazione risarcitoria ex art. 1223; invero, nel comportamento della parte che non esegue la prestazione va ravvisato, in tal caso, non un illecito contrattuale, bensì il legittimo esercizio di una potestà convenzionalmente attribuita, in quanto costituente l’evento espressamente dedotto in condizione risolutiva potestativa per concorde volontà d’entrambe le parti.

Né una condizione siffatta può riflettersi sulla validità del contratto ex art. 1355 (condizione meramente potestativa), non solo perché la norma citata prende in considerazione la sola condizione meramente potestativa sospensiva e non anche quella risolutiva, ma anche perché la condizione meramente potestativa, cui la citata norma fa riferimento, può essere ravvisata soltanto se l’efficacia del negozio è subordinata ad un comportamento volontario il cui compimento o la cui omissione non rappresentino la risultante della valutazione ponderata di seri o apprezzabili motivi ma dipendano dall’esercizio di una scelta del tutto arbitraria della parte. Invece, nel caso in cui l’adempimento all’impegno assunto dalla parte non sia rimesso puramente e semplicemente all’arbitrio della stessa ma, pur dipendendo dalla sua volontà, si presenti per la stessa quale scelta alternativa, capace di soddisfare un suo interesse determinato, rispetto all’inadempimento, non ricorre un’ipotesi di condizione meramente potestativa, bensì di condizione potestativa semplice, la quale non influisce in alcun modo sulla validità del negozio (v., per tutte, Cass. 17859/2003).

Il caso tipico di condizione di adempimento riguarda l’ipotesi in cui il trasferimento del bene, in un contratto di compravendita, viene subordinato al pagamento integrale del prezzo da parte del compratore.

Peraltro, secondo alcuni (BIANCA) in questo caso non siamo in presenza di una condizione che subordina la produzione degli effetti del contratto al pagamento del prezzo, ma di una semplice garanzia per il venditore che non impedisce al contratto di produrre immediatamente determinati effetti (es.: l’obbligo della consegna della cosa).

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