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Art. 158 codice civile: Separazione consensuale

La separazione (1) per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice (2).

Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione  (3) (4).

 


Commento

Omologazione (della separazione consensuale): convalida ufficiale di atti o fatti soggetti ad una norma o disciplina determinata. Nel caso specifico, i coniugi depositano in tribunale un ricorso, contenente i termini della separazione, così come concordati. Il Presidente del tribunale, se ritiene questi patti equi e concordati secondo diritto, concederà l’(—).

 

(1) Art. così sostituito ex l. 19-5-1975, n. 151 (art. 40) (Riforma del diritto di famiglia). Il presente articolo è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con sent. Corte cost. 18-2-1988, n. 186 «nella parte in cui non prevede che il decreto di omologazione della separazione consensuale costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818 c.c.».

 

(2) Un accordo fra i coniugi privo di omologazione non è altro che una mera separazione di fatto, priva di conseguenze giuridiche. Per la concessione della omologazione è necessario che il tribunale verifichi l’esistenza, la serietà e la libertà del consenso dei coniugi. È necessario, inoltre, che l’accordo non contenga delle disposizioni contrarie a norme imperative o all’ordine pubblico (si pensi alla clausola di rinunzia al diritto di fare visita alla prole). Valutazione di fondamentale importanza, infine, è quella di idoneità dell’accordo alla tutela degli interessi dei figli.

 

(3) Il giudice non ha il potere di modificare unilateralmente il contenuto degli accordi conclusi dai coniugi, ma solo quello di sollecitarne la modificazione subordinando a ciò l’omologazione. Questo perché le condizioni della separazione consensuale devono essere, per loro natura, il frutto di un accordo fra i coniugi e non di un’imposizione.

 

(4) Cfr. art. 23, l. 6-3-1987, n. 74 (Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio).

 

L’accordo raggiunto dai coniugi viene regolato dalle norme relative al contratto, in quanto compatibili. E' necessario che i coniugi manifestino personalmente la loro volontà al Presidente del tribunale.


Giurisprudenza annotata

Separazione tra coniugi

L'accordo di separazione dei coniugi omologato non è impugnabile per simulazione poiché l'iniziativa processuale diretta ad acquisire l'omologazione, e quindi la condizione formale di coniugi separati, è volta ad assicurare efficacia alla separazione, così da superare il precedente accordo simulatorio, rispetto al quale si pone in antitesi dato che è logicamente insostenibile che i coniugi possano "disvolere" con detto accordo la condizione di separati ed al tempo stesso "volere" l'emissione di un provvedimento giudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici a tale condizione. Rigetta, App. Roma, 09/05/2007

Cassazione civile sez. I  12 settembre 2014 n. 19319

 

 

Divorzio

In caso di separazione consensuale o divorzio congiunto (o su conclusioni conformi), la sentenza incide sul vincolo matrimoniale ma, sull'accordo tra i coniugi, realizza - in funzione di tutela dei diritti indisponibili del soggetto più debole e dei figli - un controllo solo esterno attesa la natura negoziale dello stesso, da affermarsi in ragione dell'ormai avvenuto superamento della concezione che ritiene la preminenza di un interesse, superiore e trascendente, della famiglia rispetto alla somma di quelli, coordinati e collegati, dei singoli componenti. Ne consegue che i coniugi possono concordare, con il limite del rispetto dei diritti indisponibili, non solo gli aspetti patrimoniali, ma anche quelli personali della vita familiare, quali, in particolare, l'affidamento dei figli e le modalità di visita dei genitori. Rigetta, App. Venezia, 29/01/2013

Cassazione civile sez. I  20 agosto 2014 n. 18066

 

Filiazione

Fermo restando, in linea di principio, che nel modulo di affidamento monogenitoriale della prole il genitore affidatario ha, di regola, l'esercizio della titolarità genitoriale, anche se le decisioni di maggior interesse per la prole sono adottate da entrambi i genitori, l'esercizio concreto della titolarità e responsabilità genitoriale in ordine alle scelte ed alle determinazioni più rilevanti - salute, educazione, istruzione, residenza abituale, condizioni di vita - può, però, ove sia necessario nel cogente, poziore interesse del figlio minore, trovare deroga giudiziale (“salvo che non sia diversamente stabilito”: art. 337 ter e 337 quater c.c.). Si tratta in questi casi di rimettere al genitore monoaffidatario anche l'esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale con riguardo alle questioni fondamentali, potendosi, invero, parlare, a titolo meramente descrittivo, di “affido superesclusivo”. La concentrazione della genitorialità e della responsabilità in capo ad uno dei genitori non rappresenta, ovviamente, un provvedimento che incide sulla titolarità in capo ad uno solo dei genitori della responsabilità genitoriale, modificandone solo l'esercizio: il genitore non affidatario ha, infatti, sempre il diritto ed il dovere di vigilare sulla salute, sulle condizioni di vita, sulla educazione e sulla istruzione del minore, e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al suo interesse (art. 337 quater ultimo comma c.c.)

Tribunale Milano  20 marzo 2014

 

Regime patrimoniale tra coniugi

L'obbligo di mantenimento dei figli minori o maggiorenni ma economicamente non autosufficienti può essere adempiuto dai genitori in sede di separazione personale o di divorzio mediante un accordo che, anzicché attraverso una prestazione patrimoniale periodica, od in concorso con essa, attribuisca o li impegni ad attribuire ai figli la proprietà di beni mobili od immobili; tale accordo non realizza una donazione, in quanto assolve ad una funzione solutoria-compensativa dell'obbligazione di mantenimento, e costituisce applicazione del principio, stabilito dall'art. 1322 c.c., della libertà dei soggetti di perseguire con lo strumento contrattuale interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Cassazione civile sez. II  23 settembre 2013 n. 21736

 

Alle pattuizioni convenute dai coniugi prima del decreto di omologazione della loro separazione e non trasfuse nell'accordo omologato, può riconoscersi validità solo quando assicurino una maggiore vantaggiosità all'interesse protetto dalla norma (ad esempio, concordando un assegno di mantenimento in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione), o quando concernano un aspetto non preso in considerazione dall'accordo omologato e sicuramente compatibile con questo, in quanto non modificativo della sua sostanza e dei suoi equilibri, o quando costituiscano clausole meramente specificative dell'accordo stesso, non essendo, altrimenti, consentito ai coniugi di incidere sull'accordo omologato con soluzioni alternative di cui non sia certa, a priori, l'uguale o migliore rispondenza all'interesse tutelato attraverso il controllo giudiziario di cui all'art. 158 c.c.

Cassazione civile sez. II  23 settembre 2013 n. 21736



 
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